El reequilibrio económico de las concesiones administrativas afectadas por el COVID-19. ¿Es posible recibir una compensación dineraria en base al artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020?

El COVID-19 supuso el cierre o afectación de muchos negocios, alterando por ejemplo el equilibrio económico de numerosas concesiones administrativas. Al respecto, la doctrina y el Tribunal Supremo parecían haber interpretado de forma negativa la posibilidad de obtener una compensación dineraria por parte de los concesionarios en base al derecho de reequilibrio económico establecido por el art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Sin embargo, la Sentencia 38/2023, de 26 de enero, que recoge la doctrina de la Sentencia 436/2022, de 16 de diciembre, ambas del TSJ del País Vasco, admiten la posibilidad de que los concesionarios sean compensados de forma dineraria puesto que no hacerlo así sería contrario a la finalidad del propio precepto.

Introducción

La pandemia del COVID-19, más allá de su impacto directo en la salud pública, dejó una estela de desafíos económicos que aún resuenan en diversos sectores. Uno de los ámbitos afectados fue el de las concesiones administrativas de obras y servicios, donde el cierre forzoso de actividades y las medidas de emergencia adoptadas para contener la propagación del virus generaron un considerable perjuicio económico para muchos concesionarios.

Así, a la vista de la más que previsible y significativa alteración del equilibrio económico que las actividades económicas iban a sufrir, en fecha 17 de marzo de 2020 fue publicado el Real Decreto-ley 8/2020, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 —tan solo tres días después del decreto del estado de alarma y dos días después de empezar el confinamiento—.

El artículo 34.4 de dicho RDL fija el derecho a restablecer el equilibrio económico de las concesiones mediante la compensación a los concesionarios. No obstante, la forma en que dicha compensación debe ser efectuada y, en concreto, si esta admite la entrega dineraria, ha generado un debate doctrinal i jurisprudencial. 

El artículo 34.4 RDL 8/2020, de medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19.

Antes de desgranar los argumentos del debate planteado, es necesario conocer el contenido del apartado cuarto del referido art. 34, dedicado exclusivamente a los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor del RDL 8/2020 (para un análisis más detallado puede leerse nuestro artículo restablecimiento-del-equilibrio-economico-del-contrato-de-concesion-o-medida-compensatoria-por-causa-del-covid-19-o-coronavirus, en el cual se expone la compatibilidad del reequilibrio económico del contrato vía 34.4 por razón del COVID-19 y el reequilibrio de la LCSP). 

En primer lugar, se reconoce el derecho al reequilibrio económico del contrato mediante la ampliación de su duración inicial o mediante la modificación de las cláusulas económicas:

“… La situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.”

No obstante, el mismo artículo 34.4 reconoce en su párrafo segundo que en todo caso deberá compensarse a los concesionarios por lo siguiente:

“Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.”

De la lectura de ambos párrafos, surge una duda evidente: cómo debe procederse en el caso que las dos medidas previstas en el primer párrafo no sean suficientes para compensar al concesionario por la pérdida de ingresos y el incremento de costes realmente sufridos. ¿Podría reconocerse una compensación dineraria para dicha situación?

Argumentación doctrinal y jurisprudencial, con especial atención a la sentencia 38/2023, del TSJ del País Vasco, de 26 de enero de 2023.

Posición contraria a la compensación dineraria:

Algunos artículos blog y resoluciones administrativas tales como el informe de 6 de mayo de 2020, de la Dirección General de Contratación y Servicios del Ayuntamiento de Madrid, determinan que NO es posible solicitar compensación dineraria alguna en base al citado art. 34.4, puesto que en el mismo solo se prevén dos medidas alternativas para restablecer el equilibrio económico (ampliación de duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o modificación de cláusulas de contenido económico).

Dichas publicaciones van en la misma línea que el Tribunal Supremo, que parecía haberse posicionado en dos ocasiones a favor de limitar las posibilidades de compensación a las medidas previstas en el primer párrafo del artículo 34.4 del RDL 8/2020:

En primer lugar, la Sentencia 83/2021 de 25 de enero, de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, Rec. 125/2020, estableció que:

“El derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se producirá en los supuestos contemplados en el art. 34 del RD-ley 8/2020, con el alcance y modalidad que para caso se establece en el mismo, por imperativo del propio precepto.”

En segundo lugar, la Sentencia 1034/2023 de 18 de julio, de la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Rec. 159/2022 ha establecido lo siguiente: 

“De modo que el artículo 34.4 en su redacción inicial, si bien reconocía al concesionario el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato (compensando a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportado, bien mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o bien mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato) …”

Sin embargo, cabe destacar que el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia de dichas sentencias del TS no versaba sobre la cuestión objeto del presente artículo, es decir, sobre la posibilidad de amparar la solicitud de compensación dineraria para el reequilibrio económico previsto en base al propio artículo 34.4 RDL 8/2020.

Por tanto, aunque el TS parece que da por sentado que el restablecimiento económico tiene que hacerse mediante uno de los dos medios previstos en el primer párrafo del art. 34.4, lo cierto es que el alto tribunal no entra a analizar jurídicamente el fondo del asunto, es decir, cómo se resuelve la contradicción existente entre ambos párrafos del artículo 34.4 RDL 8/2020.

Posición favorable a la compensación dineraria:

En cambio, la Sentencia 38/2023, de 26 de enero de 2023 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que recoge la doctrina de la Sentencia 436/2022, de 16 de diciembre de 2022, del mismo Tribunal, sí que centraron la discusión en tal aspecto. Como bien indicó la Sentencia de 26 de enero de 2023:

“Está en discusión, en primer lugar, la aplicación del artículo 34.4 … La sentencia apelada no ha desestimado la pretensión del recurrente de compensación del importe de las cuotas devueltas a los abonados de las instalaciones en razón a la naturaleza (no discutida) del contrato sino porque dicha indemnización no se ajustaba a las medidas de restablecimiento previstas por el párrafo primero de la disposición” (es decir, de la ampliación de su duración en un máximo de 15 por 100 o la modificación de las cláusulas económicas). 

Contrariamente a la posición expuesta hasta ahora, el TSJPV considera que sí es posible compensar de forma dineraria en base al mencionado art. 34.4, puesto que, de no hacerlo, se estaría vulnerando la finalidad del precepto. Esto es, la necesidad de compensación, en todo caso, de la pérdida de ingresos y aumento de costes prevista por el art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020. 

Para llegar a tal conclusión, dicha STSJPV 38/2023 alude a la citada STSJPV 436/2022, de 16 de diciembre, que establece lo siguiente:

“En definitiva, no se conciben tales mecanismos, y su previa prueba, como limitativos de la compensación que el artículo 34.4 del Decreto-Ley consagra que, no en vano, tras referirse a ellos, y por si el conjunto del precepto no lo garantizase, indica a las claras que, el reequilibrio, » en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos». 

En esta Sentencia el Tribunal concluyó reconociendo la adecuación a derecho de la solicitud de compensación dineraria de la siguiente forma:

“Por tanto, concluimos que la solicitud alzada de compensación de perjuicios en suma de 485.543,86 € en nada obsta a su pertinencia, y que en modo alguno era carga de la concesionaria «acreditar que el menoscabo sufrido por la pérdida de ingresos y el incremento de costes alegado no pudiera ser reequilibrado bien mediante una ampliación del plazo de duración inicial, (…); bien mediante una modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato”

Así pues, la STSJPV 38/2023, de 26 de enero, recogiendo el criterio establecido por la Sentencia antes citada, indica lo siguiente:

“Ahora bien, que la medida resarcitoria solicitada por el concesionario [la indemnización dineraria] no tenga encaje formal en las precitadas no puede ser obstáculo a su reconocimiento; en otro caso, se vulneraría la finalidad de las previstas por el Real Decreto Ley 8/2020, entre ellas, la de compensación, en todo caso, de los ingresos perdidos por el concesionario (párrafo 2º del art. 34.4); o sea, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato en aras de la indemnidad del contratista.”

Por lo tanto, según el Tribunal de Justicia del País Vasco, la finalidad del artículo 34.4 permite a los concesionarios solicitar una compensación dineraria, sin que deban acreditar que los dos mecanismos legalmente previstos en el primer párrafo del artículo 34.4, son insuficientes para  reequilibrar económicamente el contrato.

Conclusiones

Así pues, como hemos visto, una interpretación del artículo 34.4 del RDL 8/2020 en consonancia con su finalidad y por tanto, garantista con los derechos de reequilibrio económico de los concesionarios, hace posible la compensación dineraria a favor de estos para paliar los perjuicios económicos sufridos a raíz de la aplicación de las medidas anti COVID-19.

Ahora será necesario estar atentos para ver si alguna de estas sentencias llega al TS y, si se da el caso, comprobar que este acoja la interpretación realizada por el TSJ del País Vasco.

Otros artículos de interés:

• Contratos del sector público vinculados a los fondos Next Generation: medidas para agilizar los procedimientos.
• Cambios y especialidades aprobadas para agilizar la concesión de subvenciones con fondos procedentes del programa NextGenerationEU
• ¿El principio de riesgo y ventura o equilibrio económico de las partes?