¿El principio de riesgo y ventura o equilibrio económico de las partes?

En ocasiones una empresa que presta un Servicio público o que explota una obra que ha construido al amparo de un contrato con una Administración pública, entra en un periodo de pérdidas económicas y se pregunta si puede reclamar a la Administración que le compense dichas pérdidas, bien con un cambio de tarifas, bien con un alargamiento del plazo del contrato, por ejemplo, como supuestos habituales. La respuesta a dicha pregunta pivota entorno a dos conceptos: el principio de riesgo y ventura y el principio del mantenimiento del equilibrio económico de las partes.

En méritos al principio de riesgo y ventura, un empresario que contrata con la Administración (igual que si contrata con otro empresario o con un particular), debe suportar los riesgos e imprevisiones que puedan aparecer en el marco de su actividad. Ninguna empresa tiene garantizados los beneficios al final de cada ejercicio ni al final de cada contrato, por lo que, una vez establecidos en un contrato (insistimos, ya sea con un particular o con una administración pública), unas prestaciones, un plazo de ejecución y un precio, al final de la ejecución de dicho contrato pueden resultar beneficios o pérdidas para el empresario. Fijándonos en los contratos del sector público, si un empresario hizo una oferta económica en un contrato y, debido a la oferta económica más ventajosa, ganó la adjudicación, a la hora de la ejecución del contrato debe asumir los precios ofertados y (lógicamente) cumplir con las prestaciones contempladas en los pliegos y el contrato, gane o pierda dinero con ello.

Directamente relacionado con este principio, ha aparecido más modernamente el concepto de la asunción del riesgo operacional por parte de los concesionarios de servicio público (véase nuestro articulo la transferencia del riesgo operacional para la tipificación de un contrato de concesión de servicio público), en el sentido que no puede hablarse de concesión de servicio público -y por tanto, de todo lo que ello implica- si no existe asunción del riesgo económico por parte del contratista en la ejecución del contrato.

Sin embargo, ante esta regla general de riesgo y ventura, el ordenamiento jurídico articula  una excepción, especialmente en los contratos de gestión de servicios públicos y en el de concesión de obra pública, en los que la continuidad en la prestación del servicio o la obra pública en cuestión, exige moderar la rigidez de las consecuencias de la aplicación del principio de riesgo y ventura: se trata del principio del equilibrio económico-financiero del contrato, en virtud del cual, si aparecen circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que determinen, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la  concesión, hasta el punto de amenazar la continuidad y buena prestación del servicio, se pueden introducir modificaciones en algunos aspectos del contrato para restablecer el equilibrio del contrato y garantizar así que el contratista pueda seguir gestionando la obra o el servicio público.

No se nos escapa que todas las empresas que hayan contratado con la Administración tendrán la tentación de acudir a esta figura en caso de perder dinero o ganar menos del previsto a la hora de formular su oferta ganadora. De hecho, existen grandes casos mediáticos, en los que se juegan muchos millones de euros, en que se ha tratado de resolver la situación del contratista privado mediante la aplicación de esta figura (túnel del AVE España-Francia, autopistas radiales de Madrid, por poner solo dos ejemplos). Sin embargo, este principio es una excepción, de modo que, según ha dicho el Tribunal Supremo repetidamente, para decidir sobre la procedencia o no de dicho principio, habrá que analizar las cuestiones siguientes:

• si la ruptura de equilibrio financiero del contrato se debe a circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que le afecten de forma grave. Esta imprevisibilidad debe probarse en forma contundente y decisiva.
• si estas circunstancias son imputables directa o indirectamente a la Administración, por acción u omisión.
• si dichas circunstancias realmente afectan a la economía del contrato, en el sentido de hacerlo excesivamente oneroso para el contratista.
• si la alteración es de tal calibre que se está poniendo en riego la prestación del servicio público.

Por consiguiente, no siempre será posible ir a reclamar a la Administración que suba las tarifas, que modifique el plazo de prestación, que indemnice al empresario por conceptos no previstos, o que le exima de determinadas prestaciones contractuales; para ello deberá acreditarse que se ha producido alguna circunstancia realmente imprevisible e imputable a la administración, que hace verdaderamente antieconómico el contrato para el contratista, hasta el punto de poner en riesgo la prestación del Servicio en cuestión.

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