Restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión o medida compensatoria por causa del covid-19 o coronavirus

El art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (BOE de 18-03-20), modificado por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (BOE 1-04-20), recoge un nuevo mecanismo compensatorio en relación a los contratos de concesión de servicios o de obra afectados por el Covid-19 o por las medidas de restricción aprobadas por la Administración Pública, que, pese a denominarse “restablecimiento del equilibrio económico del contrato”, no debe confundirse con la figura del mismo nombre prevista por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Introducción.

El art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (BOE de 18-03-20), modificado por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (BOE 1-04-20), establece determinadas medidas en relación con los contratos del sector público para paliar los perjuicios ocasionados por el CORONAVIRUS y por la normativa adoptada por las Administraciones Públicas al respecto. Dichas previsiones contemplan 1) la suspensión de los contratos de obras, servicios y suministros, o ampliación de plazos, con la correspondiente indemnización económica; y 2) el “restablecimiento del equilibrio económico” de los contratos de concesión de servicios o de obra, mediante la ampliación de su plazo de duración o la modificación de sus condiciones económicas.

El presente artículo se centrará en las medidas previstas por la normativa COVID-19 en relación a los contratos de concesión de servicios o de obra, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), y por el Informe de la Abogacía General del Estado de 1 de abril de 2.020 “Consulta sobre la interpretación y aplicación del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo”.

El restablecimiento del equilibrio económico del contrato en la LCSP.

En otros artículos publicados en este blog se expuso que los contratos de concesión de obras o servicios suponen la asunción por parte del concesionario del riesgo operacional (arts. 14 y 15 LCSP), pero que dicha regla general puede ser excepcionada en base al principio del equilibrio económico-financiero del contrato.

De este modo, los arts. 270 y 290 de la LCSP establecen que los contratos de concesión de obras y de servicio, respectivamente, deberán mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, y que procederá restablecer dicho equilibrio en los supuestos en los que la Administración concedente realice modificaciones o actuaciones de carácter obligatorio que afecten al régimen financiero del contrato, o bien cuando causas de fuerza mayor determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Las medidas previstas para el restablecimiento del equilibrio económico podrán consistir en la modificación de las tarifas, la modificación de la retribución a abonar por la Administración concedente, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en determinados casos, y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50% de tarifas abonadas por los usuarios, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15 % de su duración inicial.

Medidas compensatorias del RDL 8/20.

En este contexto normativo, las medidas compensatorias previstas por el art. 34.4 del RDL 8/20 para luchar contra los efectos del coronavirus, a la luz del Informe de la Abogacía General del Estado de 1 de abril de 2.020, son esencialmente las mismas que las previstas por los arts. 270 y 290 de la LCSP, en cuanto a tipos de contrato y medidas compensatorias, pero la diferencia está en los supuestos habilitantes para la aplicación de las mismas. Seguidamente lo analizamos detenidamente:

a) Tipo de contrato.

Al igual que la figura del restablecimiento del equilibrio económico prevista por la LCSP, el mecanismo de compensación previsto por el art. 34.4 del RDL 8/20 se aplica a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios 1) que estén vigentes, 2) hayan sido celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la LCSP, y 3) se encuentren sujetos a alguna de las normas siguientes: la LCSP; la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y servicios postale; el Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; o la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

b) Procedimiento y mecanismo compensatorio.

El art. 34.4 del RDL 8/20 también prevé, a solicitud del contratista y previa acreditación fehaciente del supuesto de hecho habilitante, las mismas modalidades de medidas compensatorias que la LCSP: 1) la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato (que puede consistir en la modificación de las tarifas, del importe del canon, entre otros), o 2) la ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15 %.

c) Régimen especial COVID19: Supuesto de hecho habilitante.

La gran diferencia entre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato previsto por la LCSP y el mecanismo de compensación dispuesto por el RDL 8/20 se encuentra en el supuesto de hecho habilitante de la medida en cuestión: mientras los arts. 270 y 290 de la LCSP establecen como requisito la acreditación de la ruptura del equilibrio económico del contrato en los términos que fueron considerados para su adjudicación (pérdida de ingresos o incremento de gastos por encima de los previsto), el art. 34.4 del RDL 8/20 precisa que se constate la imposibilidad de la ejecución del contrato, por causa de la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado.

Al respecto, la Abogacía General del Estado ha interpretado que esta imposibilidad “supone la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, lo que no sucede cuando éste pueda continuar, aunque, debido al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse”. 

De este modo, los mecanismos de compensación previstos por el RDL 8/20 para paliar los efectos del Covid-19 en los contratos de concesión de obras y de servicios sólo podrán aplicarse a aquellas concesiones que deban cesar totalmente en su ejecución, y no a aquellas que, pese a ver mermados sus ingresos o incrementados sus gastos por causa del Covid-19 o de las medidas de restricción de la Administración, puedan mantener el servicio o seguir ejecutándose.

En este punto, podría interpretarse que, dependiendo del alcance y situación de cada concesión, procedería la aplicación de una u otra medida compensatoria: para aquellos contratos cuya ejecución haya devenido imposible procedería aplicar el mecanismo de compensación previsto por el art. 34.4 del RDL 8/20; mientras que, en los casos en los que la concesión pueda seguir desarrollándose, pero con una clara ruptura del equilibrio económico del contrato, podría aplicarse la figura de restablecimiento prevista por los arts. 270 y 290 de la LCSP.

Sin embargo, la Abogacía General del Estado ha querido dejar claro en su informe que aquellas concesiones que puedan mantener su ejecución pero que sufran pérdidas por causa del Covid-19 tampoco podrán acudir a la figura del restablecimiento económico del contrato prevista por la LCSP, ya que, afirma, la situación de hecho del Covid-19 no constituye un caso de fuerza mayor. 

Al respecto, el referido informe expone que “tampoco sería equiparable a ‘fuerza mayor’, a ‘circunstancia imprevisible’ o a ‘factum principis (‘actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato’) a los efectos de, respectivamente, amparar un reequilibrio del contrato de obras con base las normas generales aplicables al contrato de concesión (por ejemplo, el vigente 270.2 de la LCSP)”. 

Ello se justifica en base a los siguientes argumentos:

“- Porque el artículo 34 del RDL 8/2020 excluye que la situación de hecho por el Covid-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor; de ahí que no lo califique como tal y que expresamente declare inaplicables los artículos de la legislación de contratos referidos a la fuerza mayor.

– Porque la aplicación preferente del artículo 34 del RDL 8/2020 a todas las consecuencias contractuales del Covid-19 no permite que, mediante la aplicación de las normas generales sobre reequilibrio de concesiones, se acaben renegociando los contratos de concesión y, por tanto, produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos por el artículo 34 del RDL 8/2020.”

Conclusión.

El art. 34.4 del RDL 8/20 prevé un nuevo mecanismo compensatorio en relación a los contratos de concesión de servicios o de obra afectados por el Covid-19 o por las medidas de restricción aprobadas por la Administración Pública, que, pese a denominarse “restablecimiento del equilibrio económico del contrato”, no es equiparable a la figura prevista por los arts. 270 y 290 de la LCSP para tal fin, ya que prevé un supuesto de hecho más invalidante, como es la imposibilidad total de la ejecución de la concesión, y no sólo la “mera” ruptura de su equilibrio económico.

Al respecto, y sin perjuicio de las consideraciones realizadas al respecto por la Abogacía General del Estado, consideramos que el contratista afectado por la actual situación de alarma sanitaria tendrá derecho a solicitar de la Administración tanto la compensación dispuesta por el art. 34 del RDL 8/20, en supuestos de imposibilidad de continuar con la concesión, como el restablecimiento del equilibrio económico del contrato previsto por los arts. 270 y 290 de la LCSP, en supuestos de ruptura sustancial del mismo que no comporten la inviabilidad de la prestación de la concesión; de otro modo podría considerarse discriminatorio; y todo ello sin perjuicio de lo que los Tribunales de Justicia acaben declarando al respecto.

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