Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por la suspensión o ampliación de plazos de los contratos del sector público a consecuencia del COVID-19 o CORONAVIRUS
- junio 29, 2020
- cuchaguilera
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El art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (BOE de 18-03-20), y sus posteriores modificaciones, regulan las indemnizaciones que proceden por los daños y perjuicios causados por la suspensión o ampliación de plazos de los contratos del sector público a consecuencia del COVID-19 o de las medidas implementadas al respecto por las Administraciones públicas. Cabe plantearse si con las medidas previstas quedan compensados todos los daños y perjuicios sufridos por los contratistas con ocasión de la crisis sanitaria, y si podrían reclamarse por otras vías.
I.- Introducción.
El art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (BOE de 18-03-20), modificado por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (BOE 1-04-20), y por el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (BOE 29-04-20), establece determinadas medidas en relación con los contratos del sector público para paliar los perjuicios ocasionados por el CORONAVIRUS y por la normativa adoptada por las Administraciones Públicas al respecto. Dichas previsiones contemplan 1) la suspensión de los contratos de obras, servicios y suministros, o ampliación de plazos, con la correspondiente indemnización económica; y 2) el “restablecimiento del equilibrio económico” de los contratos de concesión de servicios o de obra, mediante la ampliación de su plazo de duración o la modificación de sus condiciones económicas.
En nuestro anterior artículo, Restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión o medida compensatoria por causa del covid-19 o coronavirus, se analizaron las medidas previstas por la normativa COVID-19 en relación a los contratos de concesión de servicios o de obra.
El presente artículo se centrará en las medidas previstas por la normativa COVID-19 en relación a los contratos de obras, servicios y suministros, teniendo en cuenta lo dispuesto al respecto por el Informe de la Abogacía General del Estado de 1 de abril de 2.020 “Consulta sobre la interpretación y aplicación del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo”.
II.- Suspensión del contrato o ampliación del plazo para su ejecución.
La normativa COVID-19 prevé la posibilidad de que el contratista pueda solicitar la suspensión del contrato o la ampliación del plazo de ejecución del mismo, dependiendo del tipo de contrato:
Supensión del contrato
Por un lado, se prevé la posibilidad de que el contratista solicite la suspensión del contrato (total o parcial) para el caso de contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva, y para los contratos de obras, vigentes a fecha de la entrada en vigor del RDL 8/20 (18-03-20), y cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo.
El informe de la Abogacía General del Estado de 1 de abril de 2.020 ha precisado que la imposibilidad de la ejecución del contrato debe constituir una “inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, lo que no sucede cuando éste pueda continuar, aunque, debido al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse”. Así, por ejemplo, sería un caso de inviabilidad absoluta aquella prestación incompatible con las medidas dispuestas por las Administraciones Públicas en relación a la situación de alarma sanitaria, como los servicios de comedor o de limpieza escolar.
La normativa COVID-19 añade para el supuesto de los contratos de obras, que la suspensión del contrato tan sólo procederá para el caso que el contrato no hubiera perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas, pues de lo contrario, “el contrato se extingue (por desaparición de la causa, al devenir su objeto imposible), y el contratista tiene derecho a la liquidación de la prestación realizada” (Informe de la Abogacía General del Estado de 1 de abril de 2.020). Este sería el caso, por ejemplo, de la obra a ejecutar para la realización de un evento que se suspende debido a las restricciones por la situación del Covid-19. Pasada la fecha, la obra ya no es necesaria pues el evento no se ha celebrado.
La solicitud de suspensión debe hacer constar (i) las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; (ii) el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y (iii) los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.
El órgano de contratación tiene 5 días naturales para apreciar la existencia o no de la imposibilidad de ejecución del contrato, y de estimarse, se levantará Acta de suspensión, con vigencia hasta que el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión, una vez la prestación pueda reanudarse.
Por último, y pese a que la normativa COVID-19 no lo precisa, el informe de la Abogacía General del Estado de 1 de abril de 2.020 establece que “el órgano de contratación conserva la prerrogativa de suspender de oficio el contrato si aprecia que, por la crisis sanitaria vinculada al Covid-19, la ejecución del contrato deviene imposible, y ello aunque el contratista no lo solicite”.
Ampliación del contrato
Por otro lado, se prevé la posibilidad de que el contratista solicite la ampliación del plazo de ejecución del contrato para el caso de contratos de servicios y suministros que no sean de prestación sucesiva, y para los contratos de obras cuya finalización esté prevista durante el periodo que dure el estado de alarma, vigentes a fecha de la entrada en vigor del RDL 8/20 (18-03-20), cuando, pese a que no existe inviabilidad absoluta en la ejecución del contrato, sí que existe demora en el cumplimiento de sus plazos como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo.
Todo ello siempre y cuando el contrato no hubiera perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas, ya que, en caso contrario, se extinguiría el contrato en los términos dispuestos por el antes citado informe de la Abogacía General Estado.
La normativa COVID-19 establece que, ante la solicitud de prórroga o nuevo programa de ejecución del contrato, el órgano de contratación, previo informe en el que se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, concederá la ampliación por un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por causa de la la alarma sanitaria.
III.- Indemnización por daños y perjuicios.
Las indemnizaciones previstas por la normativa COVID-19 varían en función del supuesto de hecho del que traigan causa (suspensión del contrato o ampliación de sus plazos de ejecución) y del tipo de contrato en cuestión:
Indemnización por suspensión del contrato
Las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados por la suspensión del contrato para el caso de contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva, y por la suspensión del contrato o ampliación de plazos de ejecución para el caso de contratos de obras, que el contratista acredite haber sufrido de manera fehaciente, atendiendo a su realidad, efectividad y cuantía.
En el caso del contrato de obras, el contratista deberá acreditar también que tanto él como los subcontratistas, proveedores y suministradores están al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, y que el contratista principal está al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores a fecha 14 de marzo de 2020.
El informe de la Abogacía General del Estado de 1 de abril de 2.020 expone que la solicitud de indemnización por daños y perjuicios deberá presentarse en el plazo de prescripción de un año, que, en el caso de suspensión de contratos públicos, empezará a contar desde la notificación de la reanudación del contrato por parte del órgano de contratación. Pese a que el informe no lo especifica, debemos considerar que, para el caso de ampliación del plazo de ejecución del contrato, dicho plazo de prescripción empezará a contar desde que se produjo el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo, de conformidad con la normativa administrativa general en materia de responsabilidad patrimonial.
La normativa COVID-19 circunscribe los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado únicamente al reembolso de determinados gastos:
1.- Gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
Al respecto, la Abogacía General del Estado ha aclarado que dichos gastos incluyen también “los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran”, y que no incluyen los gastos salariales de los trabajadores del subcontratista, si existiera.
Así mismo, y para el caso de los contratos de obras, el informe de la Abogacía General del Estado también ha concretado que los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a de dicho convenio colectivo, el complemento por discapacidad de su artículo 47.2.b, y las gratificaciones extraordinarias de su artículo 47.2.b, así como la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.
2.- Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
3.- Gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
Para el caso del contrato de obras, la normativa COVID-19 añade que, dichos gastos sólo serán indemnizables si su importe fuera inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
4.- Gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
Indemnización por ampliación del contrato
Las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados por la ampliación de los plazos de ejecución para el caso de contratos de servicios y suministros que no sean de prestación sucesiva, que el contratista acredite haber sufrido de manera fehaciente, atendiendo a su realidad, efectividad y cuantía.
Pese a que ni la normativa COVID-19 ni la Abogacía General del Estado lo especifican, debemos considerar aplicable a la solicitud de indemnización el mismo plazo de prescripción de 1 año a contar desde que se produjo el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo, de conformidad con la normativa administrativa general en materia de responsabilidad patrimonial.
La normativa COVID-19 circunscribe los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado únicamente al reembolso de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 % del precio inicial del contrato.
IV.- Conclusión.
El art. 34 del RDL 8/20 (modificado por el RDL 11/20 y el RDL 16/20) regula las indemnizaciones que proceden por los daños y perjuicios causados por la suspensión o ampliación de plazos de los contratos del sector público a consecuencia del COVID-19 o de las medidas implementadas al respecto por las Administraciones públicas. Sin embargo, dicha regulación limita los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado únicamente al reembolso de determinados conceptos.
Al respecto, y sin perjuicio de la especialidad de la normativa COVID-19 y de su aplicación preferente sobre la normativa general, consideramos que la solicitud de indemnización que formule el contratista afectado en los supuestos descritos en este artículo, debería poder incluir todos los daños y perjuicios en los que efectivamente el contratista haya incurrido, y no sólo los gastos enumerados por el art. 34 del RDL 8/20, pues la casuística puede ser muy ámplia y variada y difícilmente se puede considerar justo o correcto que, con solo unos pocos conceptos, se pueda afirmar que con total seguridad, los perjuicios sufridos por todos los contratistas quedaran cubiertos. Y todo ello sin perjuicio de lo que los Tribunales de Justicia acaben declarando al respecto.
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