Regulación de los “Encargos a Medios Propios” en la nueva ley de contratos del Sector Público 9/2017 (II)

“Los límites y requisitos para realizar encargos a medios propios en la ley 9/2017 por parte de un ente que no tenga la consideración de poder adjudicador, son mucho menos exigentes que en el caso de tratarse de un poder adjudicador”.

En nuestro artículo <<Regulación de los “Encargos a Medios Propios” en la nueva ley de contratos del Sector Público 9/2017 (I)>> analizábamos los extensos requisitos previstos para suscribir encargos a medios propios realizados por entidades que son poderes adjudicadores (art. 32 de la Ley 9/2017).

En el presente artículo vamos a analizar los requisitos de los encargos realizados por entidades pertenecientes al sector público que no tienen la consideración de poder adjudicador, a medios propios personificados (art. 33 de la Ley 9/2017).

1.- Entidades incluidas en este régimen: lo primero que debemos preguntarnos es a qué entidades se refiere este artículo, y la respuesta nos la da el artículo 3.3 de la propia Ley 9/2017, interpretado a “sensu contrario”: están, por tanto, incluidas en el régimen del artículo 33, los encargos realizados por entidades distintas de las siguientes:

a) Las Administraciones Públicas.

b) Las fundaciones públicas.

c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

e) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

Por tanto, están sujetas a este régimen del artículo 33, por ejemplo, consorcios que se financien mayoritariamente con ingresos de mercado, o entidades del sector público de carácter industrial o mercantil.

2.- Actividad objeto de regulación: este articulo 33 regula la posibilidad de estas entidades de suscribir encargos a medios propios, es decir, de ejecutar de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos.

3.- Ventajas que ofrece esta figura: si se cumplen los requisitos del artículo 33 de la Ley, dicho encargo no se considerará contrato del sector público, por lo que no estará sujeto a la estricta y farragosa regulación que contempla la Ley 9/2017.

4.- Requisitos del encargo: el artículo 33 solamente exige que el encargo en cuestión deberá ser previo a la realización de la actividad, y a cambio de una compensación. Cabe destacar que, a diferencia de la extensa regulación que se prevé para los poderes adjudicadores, aquí no se detalla nada más, por lo que queda la duda sobre si lo exigido para los poderes adjudicadores es aplicable también a los que no lo son, o si por el contrario, precisamente por el hecho de diferenciar ambos regímenes, cabe concluir que los detallados requisitos aplicables a los medios propios de los poderes adjudicadores, no se aplican a las entidades que no lo son. En este segundo supuesto, por tanto, no sería preciso, por ejemplo, ni aprobar tarifas, ni que estas reflejaran el coste real del servicio prestado, ni forzosamente “compensar” con pago de una cantidad de dinero (podría hacerse, por ejemplo, con cesión de bienes, con prestaciones recíprocas…), etc.

5.- Requisitos del medio propio: este es el aspecto más detalladamente regulado del supuesto que nos ocupa. El propio artículo, en su apartado segundo, describe quién tendrá la consideración de medio propio personificado de las entidades no poderes adjudicadores: para eludir la sujeción a la ley de contratos, los encargos deben hacerse a personas jurídicas de derecho público o de derecho privado que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:

a) Que el ente que hace el encargo ostente control, directo o indirecto, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, sobre el medio propio.

b) Que la totalidad del capital social o patrimonio del medio propio sea de titularidad pública.

c) Que más del 80 por ciento de las actividades del medio propio se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo controla, o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que realiza el encargo.

El control del cumplimiento de estos requisitos se realizará por parte del auditor de cuentas al verificar las cuentas anuales del medio propio en cuestión.

En definitiva, vale la pena analizar muy detalladamente si estamos ante un ente que no tenga la consideración de poder adjudicador, pues en tal caso, los requisitos para realizar encargos a medios propios son mucho menos exigentes que en el caso de tratarse de un poder adjudicador.

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