Regulación de los «Encargos a Medios Propios» en la nueva ley de contratos del Sector Público 9/2017 (I)

La nueva Ley de contratos del sector público 9/2017 impone muchos requisitos para permitir que los encargos de los poderes adjudicadores a sus medios propios no se sujeten a la normativa de los contratos del sector público. El objetivo es evitar adjudicaciones directas contrarias al principio de libre competencia, por entender que con ello se perjudica al interés público. Las consecuencias en caso de incumplimiento de dichos requisitos son muy severas.

INTRODUCCIÓN.

 

En nuestro artículo Nueva ley de contratos del sector publico informábamos de forma muy resumida de algunas de las principales novedades de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

En este artículo nos vamos a detener sobre otro aspecto novedoso de la nueva Ley 9/2017 de contratos: la regulación de los encargos a medios propios. En concreto, los realizados por entidades que son poderes adjudicadores.

En el pasado se observó que, en el empleo de las encomiendas de gestión o encargos de servicio a medios propios (aplicación práctica de la técnica denominada «in house»), se daba con relativa frecuencia algún abuso de esta figura, con el resultado de producirse adjudicaciones directas que podían menoscabar el principio de libre competencia.

Para evitar esta situación, la nueva Ley, de acuerdo con la nueva Directiva de contratación, ha aumentado las exigencias que deben cumplir estas entidades y estos encargos para no tener la consideración de contratos y, por tanto, escapar de los requisitos que la propia Ley establece.

En primer lugar, cabe decir que la ley se refiere a dos tipos de “medios propios”, los “personificados” y los “no personificados”. Los primeros son los que tiene personalidad jurídica propia (es decir, se trata de un ente distinto), mientras que los segundos no tienen dicha condición, sino que son órganos sin personalidad jurídica propia de la misma administración, entidad o institución en cuestión. Es respecto de los primeros que se prevé la figura de los encargos a medios propios, a la cual nos vamos a referir.

Como punto de partida, el artículo 31.1.a) de la Ley dice que las entidades pertenecientes al sector público podrán cooperar entre sí mediante sistemas de cooperación vertical consistentes en el uso de medios propios personificados. En tales casos,

• si las entidades que desean emplear medios propios personificados son poderes adjudicadores, deberán ajustarse a lo previsto en el artículo 32 de la Ley.

• Si las entidades que desean emplear medios propios personificados son entes del sector público que no tienen la consideración de poder adjudicador, deben observar lo que prevé el artículo 33 de la Ley.

En todo caso, dice la ley, estas entidades deberán documentar dicha cooperación a través del oportuno acuerdo de encargo, y dicha relación de cooperación no se calificará como contractual.

Hecha esta necesaria introducción, veamos los extensos requisitos previstos para suscribir encargos a medios propios realizados por entidades que son poderes adjudicadores (art. 32 de la Ley 9/2017).

REQUISITOS PARA SUSCRIBIR ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS REALIZADOS POR PODERES ADJUDICADORES.

 

El artículo 32 de la Ley contiene dos bloques de requisitos: el primero, referido a la definición de medio propio personificado y el segundo, referido al encargo propiamente dicho. Veamos ambos bloques:

Requisitos subjetivos: condiciones para ser considerado medio propio personificado:

La ley distingue el supuesto de que el medio propio personificado lo sea de una única entidad, o bien que sea medio propio personificado de más de una entidad.

• Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una única entidad del sector público aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:
  • CONTROL EFECTIVO: Que el poder adjudicador ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, es decir, control total y efectivo, de modo que los encargos efectuados sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación del mismo.
  • CUASI EXCLUSIVIDAD: Que más del 80 por ciento del volumen global de negocios del ente destinatario del encargo consista en actuaciones encomendadas por el poder adjudicador.
  • TITULARIDAD PÚBLICA: si el ente destinatario del encargo tiene personificación jurídico-privada (una sociedad, una fundación…), la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública.
  • RECONOCIMIENTO ESTATUTARIO: La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o acto de creación, indicando a tal efecto:
    • .- el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición;
    • .- el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir;
    • .- la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado (sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas).
  • IMPLICACIÓN DEL PODER ADJUDICADOR: Además, el poder adjudicador asume la responsabilidad de identificar y validar el ente como medio propio personificado a efecto de los dispuesto en este artículo 32:
    • 1.º debe dar conformidad o autorización expresa respecto del ente que vaya a ser medio propio.
    • 2.º debe verificar que el ente que vaya a ser medio propio cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social (lo cual se presumirá cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los Grupos, Subgrupos y Categorías que ostente).
  • FIJACIÓN DE TARIFAS: la compensación por el encargo se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo, que reflejarán el coste real de prestación de la actividad en cuestión, o atendiendo al precio de mercado si es inferior.

• Por su parte, serán considerados medios propios personificados respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:
  • CONTROL EFECTIVO: los poderes adjudicadores deben ejercer sobre el medio propio el mismo control que ejercen sobre sus propios servicios o unidades, lo cual se entiende que es así cuando en los órganos decisorios del medio propio están representados los entes poderes adjudicadores con poderes decisorios significativos y no exista conflicto de intereses entre ellos.
  • CUASI EXCLUSIVIDAD: Que más del 80 por ciento del volumen global de negocios del ente destinatario del encargo consista en actuaciones encomendadas por los poderes adjudicadores u otros entes controlados por ellos. Este requisito deberá ser objeto de verificación por parte del Auditor de cuentas de la entidad medio propio.
  • Además, deberá cumplir con los mismos requisitos establecidos en las letras c), d), e) y f) del punto 2.a.1 visto anteriormente para los medios propios de una única entidad del sector público.

Las consecuencias de no reunir dichos requisitos, o bien de perderlos de forma sobrevenida, son la imposibilidad de realizar encargos a los medios propios en cuestión.

Requisitos objetivos: condiciones para ser considerado encargo y no contrato:

Si se cumplen todos los requisitos y condiciones expuestos en el punto 2.a anterior, los poderes adjudicadores podrán llevar a cabo sus obras, servicios, suministros o concesiones de obras o servicios a través de un encargo a su medio propio.

Para que dichos encargos no tengan la consideración jurídica de contrato, deberán cumplirse las normas siguientes:

• El medio propio personificado deberá haber publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente:
  • su condición de medio propio;
  • respecto de qué poderes adjudicadores la ostenta;
  • y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo.

• El encargo deberá ser objeto de formalización en un documento que será publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente, en los supuestos previstos del artículo 63.6, y establecerá el plazo de duración del encargo.

• Finalmente se establecen unos requisitos exclusivamente aplicables a la Administración General del Estado que no son objeto de análisis en nuestro artículo.

REGLAS APLICABLES A LOS NEGOCIOS JURÍDICOS QUE LOS MEDIOS PROPIOS CELEBREN CON TERCEROS EN EJECUCIÓN DE LOS ENCARGOS REALIZADOS POR PODERES ADJUDICADORES.

 

Una vez el medio propio ha recibido el encargo de su/s poder/es adjudicador/es, aquel medio propio puede celebrar otros contratos con terceros para dar cumplimiento al encargo recibido. Dichos contratos deben ajustarse a las reglas siguientes:

• El contrato queda sometido a la propia Ley de Contratos del Sector público 9/2017, en los términos que sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos. En todo caso, cuando el medio propio no sea un poder adjudicador se le aplicarán las normas contenidas en el Título I del Libro Tercero de dicha Ley.

• El importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo. Esta limitación, sin embargo, no será aplicable a los contratos siguientes:
  • 1º.- los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de servicios.
  • 2º.- los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin,
  • 3º.- cuando la gestión del servicio público se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública. 

CONTROL DEL CUPLIMIENTO DE DICHOS REQUISITOS.

 

Cuando los encargos a medios propios no cumplan con las condiciones previstas en esta Ley se podrá interponer contra los mismos el recurso especial previsto en la propia Ley 9/2017, con las severas consecuencias que el mismo prevé. Ello obliga a los poderes adjudicadores a ser muy rigurosos al desarrollar su actividad a través de esta figura, pues en caso contrario los empresarios que consideren que se están vulnerando las reglas de la concurrencia podrían paralizar su actividad.

CONCLUSIÓN.

 

En primer lugar, destacar que la nueva Ley impone muchos requisitos formales y materiales, tanto subjetivos como objetivos, a la hora de aceptar como válidos los encargos a medios propios por parte de los poderes adjudicadores, con unas consecuencias muy severas en caso de no observar todos y cada uno de dichos requisitos.

En segundo lugar, recordar que el objetivo es evitar la práctica de adjudicaciones directas que podían menoscabar el principio de libre competencia y ocasionar con ello un perjuicio económico a las arcas públicas, dado que la falta de competencia permite que la adjudicación no sea la más favorable para el interés público (en términos económicos y de prestación en si misma).

En tercer lugar, dejar constancia que, si el medio propio personificado quiere contratar con terceros la ejecución de la prestación, no podrá referirse a más de un 50% de la cuantía del encargo, y en todo caso, será con sujeción a la ley de contratos, con lo que se garantiza que la participación de un tercero ajeno al poder adjudicador respetará todos los principios de las directivas de contratación.

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