La transferencia del riesgo operacional para la tipificación de un contrato de concesión de servicio público

El pasado día 2 de diciembre de 2.016 se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el “Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014” 

El referido Proyecto de Ley recoge, entre otras cuestiones, la nueva regulación del contrato de concesión de servicio público (anterior contrato de gestión de servicio público), definiendo por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico qué debe entenderse por “transferencia del riesgo operacional”. Este es el elemento definitorio principal de este tipo de contratos, que, pese a que ya había sido configurado por la jurisprudencia europea, regulado por la Directiva 2014/24/UE, e interpretado por las recomendaciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos y las Juntas Consultivas, ahora se normativiza en el proyecto de ley estatal:

Art. 15.2  “El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior”.

Art. 14.4 in fine “Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

Tal y como ha declarado la jurisprudencia europea y nacional al respecto, la constatación de la inexistencia de la transferencia del riesgo operacional en un contrato calificado como de concesión de servicio público supondrá la nulidad del mismo, lo que puede conllevar graves consecuencias económicas tanto para la empresa adjudicataria como para el poder adjudicador y, en último término, para el ciudadano usuario del servicio público objeto de la concesión (reversión del servicio, amortización de inversiones, lucro cesante, daños y perjuicios ocasionados…).

Este tipo de contratos se encuentran en auge dada la orientación de la Unión Europea en el sentido de reservar en lo posible, a la Administración competente, el control de la prestación del servicio, más que la prestación en si misma.

Por consiguiente, para evitar situaciones perjudiciales para las empresas, los gestores administrativos y los usuarios en general, es preciso que el órgano de contratación defina claramente qué tipo de contrato están regulando, qué prestaciones incluye y en qué condiciones se deberá prestar, y que conozca en profundidad la normativa y jurisprudencia aplicables al respecto, con el objeto de asegurar que el contenido de los pliegos de cláusulas del contrato de concesión de servicio público se corresponda con las características y requisitos que definen dicho tipo de contrato.

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