Régimen jurídico de las fundaciones del sector público: especial referencia al régimen de contratación.

Las fundaciones del sector público tienen una doble naturaleza: a pesar de ser una entidad de derecho público, pertenecen al sector privado. De ello deriva un régimen jurídico complejo que es preciso conocer.

Cada vez es más habitual encontrarse con la existencia de fundaciones del sector público que tienen encomendado el cumplimiento de algún objetivo de interés general. Puede ser el caso del sector sanitario, universitario, laboral, de servicios sociales, etc. 

Tradicionalmente los servicios públicos se prestaban desde las Administraciones territoriales más típicas (el Estado, los Ayuntamientos, etc.); posteriormente aparecieron otros entes, como los “Institutos” o los “Consorcios”, por ejemplo, que también prestan servicios públicos o cumplen tareas de interés general (como la Seguridad social o la gestión de residuos); dichos entes son entidades de derecho público.

Sin embargo, más modernamente, para cumplir su cometido la Administración se ha ido dotando de instrumentos de derecho privado, como las sociedades mercantiles o las Fundaciones, por ejemplo. Se trata, pues, de personas jurídicas de raíz (y, por tanto, de lógica de funcionamiento, organización y régimen jurídico) privados, pero que realmente pertenecen al sector público.

Esta situación, a menudo plantea problemas a nivel de determinar el régimen jurídico aplicable a dichos entes, pues a pesar de ser del sector público, no dejan de ser de naturaleza privada. 

En el presente artículo haremos algunas reflexiones acerca de un caso concreto: el régimen de las fundaciones del sector público, con especial mención al régimen de contratación para adquirir bienes y servicios.

1.- ¿Cuándo cabe considerar que una fundación es del sector público?

Según el artículo 128 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se consideran fundaciones del sector público estatal aquellas que reúnan alguno de los requisitos siguientes:

• Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o cualquiera de los sujetos integrantes del sector público institucional estatal, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.
• Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público institucional estatal con carácter permanente.
• La mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público institucional estatal.

Al amparo de la Disposición final decimocuarta de la propia Ley 40/15, esta disposición no tiene carácter básico, por lo que solamente se aplica a las Fundaciones del sector público estatal. Sin embargo, en el caso de que las legislaciones de procedimiento administrativo de las comunidades autónomas no tengan regulación prevista al respecto, consideramos que es un precepto aplicable de modo supletorio para saber si una fundación de ámbito autonómico o local puede ser considerada o no como “del sector público”.

2.- ¿Cuál es el régimen de Adscripción de las Fundaciones del Sector Público?

El artículo 129 establece la obligación de que cada fundación del sector público se adscriba a una Administración pública concreta. Dicha administración a la que se adscriba la fundación, se determinará en base a unos criterios que el propio precepto establece, ordenados por prioridad en su aplicación, cuya adscripción se hará constar en sus Estatutos.

Los criterios de adscripción, de aplicación prioritaria, son los siguientes:

• La que disponga de mayoría de patronos.
• La que tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los órganos ejecutivos.
• La que tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del personal directivo.
• La que tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del patronato.
• La que financie en más de un cincuenta por ciento, en su defecto, en mayor medida la actividad desarrollada por la fundación, teniendo en cuenta tanto la aportación del fondo patrimonial como la financiación concedida cada año.
• La que ostente el mayor porcentaje de participación en el fondo patrimonial.

Por tanto, siguiendo estos criterios, si por el primer criterio no es posible determinar la Administración a la cual deba adscribirse la Fundación, debe pasarse al segundo criterio; si con el mismo tampoco es posible, se pasa al siguiente; y así sucesivamente.

Dado que, al amparo de lo dispuesto en la Disposición final decimocuarta, el artículo 129 sí tiene carácter básico, es aplicable a todas las Fundaciones del sector público del Estado español.

3.- ¿Cuál es el régimen jurídico aplicable a las Fundaciones del Sector Público?

Según el artículo 130 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las fundaciones del sector público estatal se rigen por lo previsto en dicha Ley, por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, la legislación autonómica que resulte aplicable en materia de fundaciones, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control económico-financiero y de contratación del sector público.

En cuanto a las Fundaciones del sector público de las Administraciones autonómicas, habrá que estar a sus respectivas legislaciones.

En todo caso, destaca el hecho de existir un régimen jurídico de doble naturaleza: por un lado, un régimen general de tipo privado, propio de las fundaciones y, por otro lado, en cuanto a las materias concretas que la ley determina (presupuestaria, contable, de control económico-financiero y de contratación), un régimen especial propio de la esfera del derecho público. 

Esto significa que todo lo relativo al funcionamiento interno de la Fundación (constitución, órganos, convocatoria de sesiones, etc.), será como cualquier fundación privada: un marco definido por Ley y unas especialidades que cada fundación puede modular en sus estatutos.

Sin embargo, en aquellas cuestiones que más pueden afectar al interés público (básicamente, todo lo relativo al régimen económico y financiero), al tratarse de recursos públicos, estará sujeto a normativa propia del sector público.

Así, por ejemplo, en concreto referido a los contratos, el artículo 131 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece que la contratación de las fundaciones del sector público estatal se ajustará a lo dispuesto en la legislación sobre contratación del sector público.

En el punto siguiente veremos este régimen de la contratación.

4.- ¿Qué fundaciones están sujetas a la Ley de contratos?

El artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), dispone lo siguiente:

• A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:
  • Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos:
    • Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.
    • Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.
    • Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.

El redactado es prácticamente idéntico al del artículo 128 de la Ley 40/2015, lo que supone a nuestro criterio una mala técnica legislativa, pues hubiera sido mejor simplemente remitirse a dicho precepto puesto que, si con el paso del tiempo uno cambia y el otro no, aparecerá una discrepancia que en algún caso conllevará problemas de interpretación y aplicación.

En todo caso, lo que es cierto es que, con independencia de si una fundación reúne o no los requisitos para ser considerada como “del sector público estatal” a efectos de la Ley 40/15 (lo que, con el tiempo, insistimos, puede cambiar), siempre que una fundación cumpla con alguno de los requisitos indicados en el artículo 3.1.e) de la LCSP, se verá sujeta al régimen de contratación que la misma establece.

Por tanto, aunque una Fundación no quede dentro del sector público estatal por aplicación del artículo 128 de la Ley 40/2015, por pertenecer a la administración autonómica o local, por ejemplo, sí que estará sujeta al régimen de contratación previsto en la LCSP si reúne alguno de los requisitos que la misma establece.

Ello es así por razón de que la Ley, salvo algunos artículos concretos, se dicta al amparo de la competencia del Estado en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y, en consecuencia, son de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de ellas (art. 149.1.18 CE).

5.- ¿Qué grado de sujeción tienen las fundaciones públicas a la LCSP?

Según el artículo 3.3 de la LCSP, se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades:

• Las fundaciones públicas.

Por consiguiente, será de aplicación a las fundaciones públicas, en términos de la LCSP, el régimen propio de este tipo de entes (poderes adjudicadores). No es objeto del presente artículo analizar con detenimiento los detalles del régimen de contratación de los poderes adjudicadores, pero puede hacerse el resumen siguiente: 

• Se encuentra regulado en el Título I del Libro Tercero de la Ley 9/2017 (artículos 316 a 320 de la Ley).
• La preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada se rigen por las normas establecidas en las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II de la Ley.
• Los contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios de valor estimado inferior a 40.000 euros, y los contratos de servicios y suministros de valor estimado inferior a 15.000 euros, podrán adjudicarse directamente (es lo que se conoce como contratación menor).
• Los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 40.000 euros e inferior a 5.350.000 euros y los contratos de servicios y suministros de valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 214.000 euros, se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la Ley, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168.
• Los efectos y extinción de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas se regirán por normas de derecho privado, con algunas excepciones.

En síntesis, las Fundaciones del sector público están sujetas a la LCSP en lo que se refiere a preparación y adjudicación de los contratos, aunque menos estricto que en el caso de las Administraciones públicas propiamente dichas, en términos del artículo 3.2 de la propia LCSP, y en cambio, se sujetan al derecho privado en lo que se refiere a los efectos y extinción de los contratos, salvo algunas excepciones.

6.- En concreto, la cuestión relativa a la condición de medio propio de la fundación del sector público y el régimen de los encargos de gestión.

Si partimos de la base de que una fundación será considerada del sector público (o directamente, “fundación pública” según la Ley 9/2017) cuando, grosso modo, esté dotada o controlada por una Administración pública, lógico será pensar que dicha Fundación va a recibir encargos de las Administraciones de las cuales dependan para cumplir con las funciones que motivaron su constitución.

Pues bien, cuando dichos encargos supongan la asignación de una cuantía económica para cumplir con el encargo efectuado, se sujetarán a lo que disponen los artículos 31 a 33 de la Ley 9/2017. A tal efecto puede leerse nuestro artículo Regulación de los «Encargos a Medios Propios» en la nueva ley de contratos del Sector Público 9/2017 (I) que analiza pormenorizadamente este aspecto.

En definitiva, puede concluirse que, si nos hallamos ante una Fundación en que participe una Administración Pública, cabrá, en primer lugar, determinar si debe ser considerada como del sector público a efectos de su funcionamiento general, o siquiera a efectos de contratación, y una vez aclarado este primer aspecto, será posible determinar cuál es su concreto régimen jurídico aplicable.

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