Régimen de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso-administrativo: la jurisprudencia concreta los casos en los que puede alegarse la apariencia de buen derecho de la pretensión para la concesión de la medida cautelar

A pesar de que teóricamente, con la normativa en la mano, la adopción de una medida cautelar en el procedimiento contencioso-administrativo no depende del “fumus boni iuris” sino del “periculum in mora”, lo cierto es que la apariencia del buen derecho (es decir, la apariencia de que la demanda va a prosperar) suele tener un peso decisivo a la hora de decidir si se adopta o no una medida cautelar. Sin embargo, la jurisprudencia actual ha acotado los casos en los que puede considerarse que dicho “fumus boni iuris” concurre.

Introducción.

Para hablar de medidas cautelares en el procedimiento contencioso-administrativo hay que comenzar hablando del principio de ejecutividad de los actos administrativos. Según este principio, un acto administrativo dictado y notificado es ejecutivo a pesar de que el particular afectado lo impugne ante los tribunales. El caso paradigmático que más afecta a los ciudadanos podrían ser las multas de tráfico: aunque yo la recurra, la multa hay que pagarla, es decir, ya es ejecutiva. 

Pero piénsese en casos más complejos, como puede ser que un vecino recurra una licencia de obras que me han concedido, por entender que la licencia vulnera el plan urbanístico. Si la licencia es ejecutiva, aunque el vecino recurra, yo podré seguir las obras, y si al final la sentencia considera que efectivamente la licencia era ilegal, mi casa ya estará construida. El pleito, en tal caso, ¿no habrá servido para nada? 

Para este tipo de casos, y como excepción al principio de la ejecutividad de los actos administrativos, ha existido desde siempre en el procedimiento contencioso-administrativo, la posibilidad de adoptar medidas cautelares. Tradicionalmente, en el procedimiento contencioso, la medida cautelar por antonomasia ha sido (y es todavía) la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo. En los casos antes citados, serían la suspensión de la obligación del pago de la multa hasta que se resuelva el recurso, o bien la suspensión de la eficacia de la licencia (es decir, la paralización de las obras cuya licencia ya concedida ha impugnado el vecino). 

Los requisitos para adoptar esta suspensión del acto administrativo (o de cualquier otra medida cautelar), tanto en el procedimiento contencioso-administrativo como en el procedimiento civil, han sido tradicionalmente los siguientes:

• la apariencia de buen derecho o ”fumus boni iuri”: significa que, después de una análisis inicial de la litis, parece que la demanda puede prosperar.
• el peligro de que la sentencia pierda su efectividad o “periculum in mora”: si el acto se ejecuta y luego gano la sentencia, quizás ya sea demasiado tarde y la sentencia ya no tenga ningún sentido (piénsese en una orden de expulsión de un inmigrante, o de una orden de derribo de una edificación: una vez ejecutadas, una eventual sentencia estimatoria ya no podría llevarse a cabo).
• la ausencia de daño al interés público o a tercero: si la adopción de la medida causara un daño grave al interés público, por ejemplo, éste sería prevalente al daño del particular, por lo que en este caso no se suspendería la ejecución del acto (sería un ejemplo la decisión sobre la suspensión de la autorización para celebrar un festejo popular de gran tradición en el pueblo que alguien hubiera impugnado y solicitado la suspensión).

Mención especial requiere el hecho de que en muchas ocasiones en que el perjuicio puede ser de tipo económico, la medida cautelar solicitada se acuerda, pero condicionada a la prestación de una garantía (por ejemplo, el Juez suspende la obligación de pago de un impuesto, condicionado a que el recurrente presente una garantía que asegure que, si pierde el recurso, la Administración cobrará la deuda tributaria).

Pues bien, en este articulo queremos exponer cual es el sentido de la regulación actual, y cuál es la aplicación que están haciendo los Tribunales.

2.- Regulación de los criterios para adoptar o no una medida cautelar.

Los artículos 129 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) disponen lo siguiente:

• – “Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
• – “… la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
• – “La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
• – “Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios.

Como se advierte en la regulación expuesta, la normativa no recoge el criterio de la apariencia de buen derecho como requisito habilitador o limitador de la concesión de la medida cautelar. Según la regulación positiva, lo que cuenta para adoptar una medida cautelar no es si voy a ganar o no (eso lo dirá la sentencia final), sino si realmente hay riesgo de que la sentencia que se dicte (la que sea) no se pueda ejecutar. 

El “fumus boni iuris” es un criterio de construcción jurisprudencial, que tubo su auge doctrinal en los años 90s del siglo pasado, en el que se erigió como un tercer requisito a tener en cuenta a lo hora de valorar la adopción o no de una medida cautelar judicial. Sin embargo, la jurisprudencia actual ha ido acotando los casos concretos en los que cabe apreciar una apariencia de buen derecho en la pretensión que haga inclinar la balanza de la ponderación de riesgos a favor de la concesión de la medida solicitada, tal y como veremos en el punto siguiente.

Interpretación judicial de los criterios para acordar la adopción de medidas cautelares.

Como punto de partida, puede afirmarse que la jurisprudencia actual, de conformidad con la normativa, se ha decantado por dar el mayor protagonismo a la apreciación del periculum in mora, pues es lo verdaderamente relevante en materia de medidas cautelares: tenga o no muchas posibilidades de éxito mi recurso, si cuando se dicte sentencia ya no es posible asegurar la efectividad de la misma, el pleito no habrá servido para nada. El caso paradigmático aquí es la orden de demolición de un edificio: si cuando gane la sentencia mi casa ya ha sido derribada, ¿de qué me habrá servido el pleito?

Sin embargo, este periculum in mora o la posibilidad de que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso debe de acreditarse y justificarse adecuadamente y en cada caso; por consiguiente, los tribunales no aprecian este peligro si la parte solicitante solamente alega peligros genéricos, teóricos o hipotéticos; en el caso del derribo, por ejemplo, habrá que justificar que viven en el edificio un cierto número de familias, que la reconstrucción de la casa es imposible por su valor arquitectónico o por su calificación urbanística, etc. Esto se concreta en la necesidad de acreditar dos aspectos distintos: por un lado, que la ejecución ocasiona perjuicios y, por otro lado, que estos son de reparación imposible o difícil.

En este sentido podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2.020. 

Una vez analizado este aspecto, vendrá la necesaria ponderación con el posible perjuicio al interés general o de tercero: cuanto más perjudicial sea para el interés general o de tercero la suspensión de la ejecución del acto, más difícil será adoptar la medida cautelar; con lo cual, más evidente e irreparable tendrá que ser el daño causado con la ejecución; por ejemplo, si el perjuicio al particular es indemnizable económicamente (por ejemplo, el cierre de un local de ocio), y además concurren riesgos de daño al interés general o de tercero con la suspensión de la ejecución  (alteraciones severas del orden público), no se suspenderá la ejecución del acto:  se ejecuta la orden de cierre del local, y si al final el recurrente gana el recurso y el cierre era improcedente, ya reclamará la indemnización por el daño causado durante el tiempo por el cual el local ha estado cerrado. 

En este punto, sería posible que, como medida que fuera lo menos perjudicial para el recurrente y para el interés general, se acordara suspender la orden de cierre pero imponiendo unas medidas como obligación de vigilancia, limitación de decibelios, prestación de una garantía para indemnizar futuros posibles daños a terceros, etc.

Así lo argumenta, por todas, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de marzo de 2023.

Finalmente, la jurisprudencia actual ha matizado la doctrina anterior del fumus boni iuris en el sentido de limitar su aplicación a unos supuestos concretos y determinados (por todas, sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de septiembre de 2021): se apreciará que concurre apariencia de buen derecho en la pretensión judicial esgrimida cuando se hayan impugnado actos nulos de pleno derecho, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, cuando una sentencia anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y, en fin, en los casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resiste a aplicar. La concurrencia de estos casos limitados debe ser evidente y manifiesta, es decir, que no sea preciso hacer un análisis muy exhaustivo para concluirlo, pues la decisión de la adopción o no de la medida cautelar no es el momento idóneo para efectuar esta valoración -que corresponde al fondo del asunto-, sino que deberá analizarse en la sentencia.

En definitiva, como vemos, cabe concluir que, lo verdaderamente relevante para la adopción de una medida cautelar en el procedimiento contencioso-administrativo, es el periculum in mora y la ponderación del mismo con el riesgo de daño al interés general o a tercero, aunque la apariencia del buen derecho o “fumus boni iuris” suele tener un peso decisivo a la hora de decidir si se adopta o no una medida cautelar, pese a que la jurisprudencia actual ha acotado los casos en los que dicho criterio podrá apreciarse y, por tanto, los casos en los que podrá ser utilizado en favor del solicitante de la medida cautelar, en la ponderación de circunstancias que acontece en la decisión judicial de la adopción o no de la misma. 

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