Las medidas provisionales en el procedimiento administrativo.

Las medidas provisionales son un mecanismo legal que permite a la Administración adoptar resoluciones que pueden condicionar o limitar los derechos de los particulares antes de la finalización del correspondiente expediente. Ello constituye una excepción al principio de que la ejecutividad de los actos administrativos de gravamen (por ejemplo, los procedimientos sancionadores) solo se produce con la finalización del procedimiento administrativo. Por tanto, dichas medidas provisionales deben adoptarse e interpretarse de forma restrictiva.

Para hablar de las medidas provisionales debemos empezar por el contexto jurídico bajo el cual actúa la Administración Pública: de acuerdo con la sumisión a la Ley y al Derecho a la que se encuentra la Administración pública y la concurrencia de los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción a la arbitrariedad promulgados en los arts. 9.1, 9.3 y 103.1 CE, la potestad para dictar y ejecutar resoluciones que limiten o condicionen los derechos de los particulares (conocidos como actos de gravamen), queda sometida al seguimiento de las normas que ordenan el procedimiento administrativo. En base a ello, la ejecutividad de los actos administrativos de gravamen se condiciona, con carácter general, a que la resolución administrativa adquiera firmeza.

Sin embargo, y de forma excepcional, la legislación habilita a la Administración para que, antes de la firmeza del acto administrativo de gravamen, pueda acordar la adopción de unas medidas  que limiten los derechos de los particulares: estas son las medidas provisionales, una suerte de medidas cautelares que operan en el procedimiento administrativo en aras a proteger el interés general que puede ser objeto de lesión durante la tramitación del procedimiento administrativo.

En el presente artículo vamos a estudiar qué son las medidas provisionales, qué tipo de medidas pueden adoptarse y cuáles son los límites a las mismas. 

1.- Concepto. 

Las medidas provisionales, reguladas en el art. 56 LPACAP, son decisiones transitorias adoptadas por el órgano administrativo competente con el objetivo de proteger el interés general, consistentes en establecer una serie de medidas para asegurar la efectividad del acto administrativo que en un futuro se dicte.  Se trata de evitar la “concurrencia de situaciones que mermen o eliminen la eficacia real de la decisión o resolución que finalmente se adopte” (STS de 14 de noviembre de 2007).

Es decir, las medidas provisionales constituyen una prerrogativa a favor de la Administración que le permite excepcionar la regla de la no ejecutividad de los actos administrativos de gravamen (como lo son las resoluciones dictadas en un expediente sancionador) hasta la adquisición de firmeza. 

2.- Quién y cuándo pueden acordarse. 

La LPACAP prevé tres supuestos temporales diferentes para la adopción de las medidas provisionales:

a.- Una vez iniciado el procedimiento administrativo (art. 56.1 LPACAP). Si ya se ha dictado el acuerdo de incoación del expediente administrativo, el órgano competente será aquél que tenga la competencia para resolver, que podrá acordarlas de oficio o a instancia de parte y siempre de forma motivada.

b.- Antes de iniciar el procedimiento administrativo (art. 56.2 LPACAP). Si la Administración aún no ha dictado el acuerdo de incoación del procedimiento administrativo, el órgano competente para iniciar o instruir el expediente será el competente para adoptar, también de oficio o a instancia de parte y solo en base a una urgencia inaplazable, las medidas que considere adecuadas y proporcionadas. 

En este caso, la adopción y la vigencia de las medidas cautelares se hacen depender de la incoación futura de un procedimiento administrativo posterior. Por ello, la ley exige que las medidas sean “confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción”, con la advertencia de su pérdida de eficacia y vigencia ante la falta de procedimiento o la falta de pronunciamiento expreso. 

Cuestión interesante es la de determinar qué quiere decir el concepto “urgencia inaplazable”. La jurisprudencia (por todas, STS de 20 marzo de 2012, Rec. Núm. 1501/2008) ha interpretado este concepto como una situación “de emergencia, que exige la adopción inmediata e inaplazable de la medida provisional”. De no existir tal situación, el Tribunal Supremo considera que “lo procedente es oír a la parte afectada antes de acordar una medida provisional que al fin y al cabo repercutirá desfavorablemente sobre su esfera de intereses personales y patrimoniales. En una materia como la sancionadora, en la que tan importante resulta salvaguardar las garantías inherentes al derecho de defensa, la posibilidad de eludir ese trámite de audiencia previa debe ser valorada y aplicada, pues, de forma restrictiva y rigurosamente justificada.” Así pues, como bien lo señala GOSÁLBEZ PEQUEÑO, el legislador parece requerir un estado de “emergencia” para que se puedan adoptar medidas provisionales antes de iniciarse el procedimiento. 

c.- Con la adopción del acuerdo de incoación del procedimiento administrativo sancionador (art. 64.2.e) LPACAP). La ley también prevé un supuesto propio para los casos en que se tramite un procedimiento administrativo sancionador. Para estos, se habilita al órgano competente para incoar el procedimiento y, en el mismo acto de incoación, también adopte las medidas provisionales que considere. 

En aquellos procedimientos en los que el órgano para tramitar y para resolver no sea el mismo (como ocurre con el procedimiento administrativo sancionador) deberá estar atento a qué órgano es competente para la adopción de las medidas cautelares. Esto es debido a que, una vez haya se haya adoptado el acuerdo de incoación, el órgano que esté tramitando e impulsando el procedimiento administrativo sancionador perderá la competencia para adoptar el acuerdo de adopción de medidas provisionales en favor del órgano competente para resolver.  

En cualquier caso, la atribución de la prerrogativa para acordar las medidas cautelares a favor de la misma Administración que es competente para ordenar y finalizar el procedimiento es una muestra del carácter poco garantista de las medidas provisionales y de las principales diferencias con las medidas cautelares que pueden acordarse en vía judicial, toda vez que las segundas tienen la garantía que las impone un tercero -el juez o magistrado-, ajeno a la controversia. 

Respecto a la posibilidad de acordar una medida provisional en el mismo acuerdo de iniciación del expediente, cabe decir que el artículo 56 dice literalmente que el órgano administrativo competente para resolver podrá adoptar las medidas provisionales que estime oportunas “Iniciado el procedimiento”, lo que excluye que pueda hacerlo en el mismo acto de inicio del expediente; idea que viene reforzada por el hecho de que la aplicación de estas medidas provisionales debe ser interpretada de forma restrictiva.

3.- En qué pueden consistir. 

El artículo 56.3 LPACAP contiene una enumeración de las medidas provisionales que pueden adoptarse:

• Suspensión temporal de actividades.
• Prestación de fianzas.
• Retirada o intervención de bienes productivos o suspensión temporal de servicios por razones de sanidad, higiene o seguridad, el cierre temporal del establecimiento por estas u otras causas previstas en la normativa reguladora aplicable.
• Embargo preventivo de bienes, rentas y cosas fungibles computables en metálico por aplicación de precios ciertos.
• El depósito, retención o inmovilización de cosa mueble.
• La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda.
• Consignación o constitución de depósito de las cantidades que se reclamen.
• La retención de ingresos a cuenta que deban abonar las Administraciones Públicas.
• Aquellas otras medidas que, para la protección de los derechos de los interesados, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la resolución.

Cabe destacar que, junto a las medidas concretas citadas, el último punto habilita a que la Administración adopte cualquier medida que cumpla con los requisitos legalmente previstos, lo que confiere un importante margen de discrecionalidad a la Administración. Lo relevante es que en ningún caso pueden superar los límites establecidos en la ley y la jurisprudencia (tal y como se verá en el punto siguiente). 

A modo de ejemplo, las medidas provisionales podrían consistir en la retirada del mercado de un producto de consumo presuntamente dañino mientras se resuelve sobre si efectivamente el producto cumple o no con las medidas de seguridad exigidas, o bien la clausura provisional de un local comercial y la prohibición de realización de los usos que se ejercían mientras se tramita un expediente de disciplina urbanística o en materia de actividades.

Así, diversas resoluciones judiciales han avalado que las medidas provisionales tengan como última finalidad la de evitar la continuidad de una actividad considerada presuntamente ilegal, antes de la resolución del expediente sancionador por la Administración; por ejemplo, las SSTS de 14 de septiembre de 1987, RJ 1987/6006, de 24 de mayo de 1994, RJ 1994/4317, de 27 de julio de 1999, RJ 2000/10103. 

En definitiva, el amplio margen de discrecionalidad que tiene la Administración para adoptar medidas provisionales, obliga a preguntarse cuáles son los límites a los que debe sujetarse la Administración a la hora de dictar una medida provisional. 

4.- Los límites de las medidas provisionales.

Tanto la Ley como la jurisprudencia que la interpreta han ido perfilando los límites para poder dictar medidas provisionales:

En primer lugar, en el momento de su adopción la Administración deberá siempre justificar que las medidas adoptadas respetan los principios “de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad” (art. 56.1 LPACAP), que podemos desgranar de la siguiente forma:

• El principio de proporcionalidad, según el TS, exige que se justifique que la medida es la adecuada para conseguir el fin perseguido atendiendo a las circunstancias concurrentes. Para que esto ocurra, se deberán cumplir tres requisitos (por todas, STS de 22 de julio de 2003): 

1. La medida debe ser susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad).
2. Ha de ser necesaria en tanto que no puede existir otra medida más moderada para conseguir el propósito con la misma eficacia. 
3. Tiene que ser ponderada, es decir que de ella se deriven más ventajas que perjuicios.

• El principio de efectividad ha sido interpretado por el TS (por todas, STS de 23 diciembre de 2010, Rec. Núm. 16/2006) como la necesidad de que la medida adoptada tienda a garantizar la efectividad de la resolución administrativa o la sentencia que en su día pudiera recaer por la existencia de una serie riesgos generados por el transcurso del tiempo durante la terminación del procedimiento administrativo o el proceso contencioso-administrativo. 

• El principio de menor onerosidad implicar acreditar que no existe otra medida menos onerosa que “pudiese garantizar debidamente el completo ajuste de la actividad a los términos de la autorización y la minimización de las afecciones” (Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 514/2020 de 2 Oct. 2020, Rec. 4093/2018). 

En segundo lugar, existe un límite material (impuesto por el artículo 56.4 LPACAP), según el cual se impide adoptar medidas “que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.” El caso extremo sería que una medida vulnerase un derecho fundamental sin quedar amparada en el juicio de proporcionalidad; este sería un claro ejemplo de medida contraria a Derecho y comportaría su correspondiente anulación (STSJCV, Sala contenciosa, núm. 654/2021 de 13 julio de 2021, Rec. Núm. 498/2021). 

En tercer lugar, de acuerdo con el art. 56.5 LPACAP las medidas deberán ser modificadas siempre que se modifiquen las circunstancias que motivaron su adopción: “Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción”.

En cuarto lugar y último lugar, existe un límite temporal, ya que “En todo caso, se extinguirán cuando surta efectos la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente.” En función del resultado del expediente, la medida puede “confirmarse” no ya como provisional sino como resultado del acto dictado, o bien dejarse sin efecto si el expediente concluye que no concurrían causas para adoptar la decisión que se “anticipó” vía medida provisional.

En resumen, cabe observar que, dado que las medidas provisionales comportan la imposición de limitaciones excepcionales a los derechos y libertades de los administrados, puede ocurrir que la Administración cometa excesos, se salte los límites indicados, y por tanto se desplace desde el territorio de la discrecionalidad al territorio de la arbitrariedad, con la consecuente degradación de los derechos y garantías reconocidos en nuestra legislación vigente a favor de los Administrados afectados por la imposición de la correspondiente medida. Así, por ejemplo, la STS de 3 de junio de 1994, RJ 1994/5100, consideró el cierre total de un establecimiento y la prohibición de ejercicio de dicha actividad comercial completamente desproporcionado e innecesario. 

5.- Los posibles recursos contra las medidas provisionales.

Al afectar directamente los derechos de los particulares, de acuerdo con la jurisprudencia del TS, la doctrina ha considerado que las medidas provisionales constituyen actos de trámite recurribles (R. PARADA VÁZQUEZ). Especialmente, se admite la impugnación autónoma de las medidas cuando pueden ser en sí mismas lesivas de derechos fundamentales o de derechos e intereses patrimoniales legítimos (pro todas, STS 27 de junio de 1985 RJ 1985/3909), toda vez que, en ocasiones, el perjuicio por la imposición de una medida provisional puede ser más grave que el perjuicio causado por un acto definitivo. En estos casos, se habilitaría para la interposición de los recursos en vía administrativa como el potestativo de reposición o el de alzada. 

Dicho esto, cabe tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico administrativo no existe una regulación sistemática de los recursos contra las medidas cautelares, sino que se aplica la regulación común en materia de recursos en vía administrativa. 

Además de lo anterior, existe la figura del art. 117.3 LPACAP, que prevé la suspensión de los actos administrativos impugnados –en los que se haya solicitado la suspensión de su eficacia- siempre que transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma no haya notificado la resolución al interesado. Aunque su aplicabilidad a las medidas provisionales deja algunas dudas, al no existir una redacción indubitada ni una jurisprudencia clara, podría defenderse que, si se interpone un recurso contra una medida provisional y se solicita la suspensión de la aplicación de la misma, y transcurre un mes y no nos han dado respuesta, cabría entender que la misma queda automáticamente en suspenso.

6.- Conclusión.

Como se ha ido observando a lo largo del presente artículo, con la implementación de este sistema de medidas provisionales previsto en nuestra legislación la actuación de la Administración pública pierde el carácter garantista a favor del Administrado. A pesar de que en ocasiones la tutela y protección de los diferentes elementos que componen el interés general de la situación fáctica en cuestión lo puede merecer, en otras se deja al administrado en una situación de indefensión de difícil justificación de acuerdo con los principios que imperan (o deberían imperar) en la actuación administrativa. 

Es por ello que una defensa rápida y habituada a actuar contra medidas provisionaes puede ser la única forma para evitar la generación de daños graves para los intereses de los particulares. 

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