La gobernanza y el control jurídico, económico-financiero y político de los fondos de recuperación NEXT GENERATION EU.

Los fondos de recuperación NextGenerationEU se enfrentan a varios retos de la máxima importancia (digitalización, sostenibilidad, cohesión social). A pesar de haberse aprobado cambios normativos para agilizar los procedimientos administrativos necesarios para su gestión (contratación y subvenciones), su gestión burocrática y la falta de capacidad de las Administraciones para digerirlos pueden dificultar la consecución de las metas perseguidas. A todo ello se suma otro factor: la tramitación de los fondos se encuentra sometida a una serie de controles jurídicos, económico-financieros y políticos, tanto a nivel comunitario como nacional, que pueden dificultar aún más la ya farragosa tramitación de los mismos.

Los fondos de recuperación NextGenerationEU se han convertido en el mecanismo de financiación central para conseguir la recuperación económica de los países de la Unión Europea (UE), al mismo momento en que se apuesta por el desarrollo de algunos sectores estratégicos de la economía europea y se consolida la transformación digital, transición ecológica, eliminación de las brechas de género, cohesión social y territorial que la política comunitaria lleva tiempo promoviendo.

Si lo comparamos con las soluciones a las que la UE nos tenía previamente acostumbrados, los fondos son una herramienta innovadora y diferente de financiar políticas de interés comunitario. Esta vez, la Comisión Europea ha interpretado el principio de equilibrio presupuestario, promulgado en el art. 310 TFUE, de forma completamente diferente a como lo había hecho anteriormente que le ha permitido aplicar una solución financiera conjunta para todos los Estados Miembros (en lugar de buscar soluciones autónomas para cada uno de los estados miembros, de forma que se apuesta por una mayor integración comunitaria). La presente solución financiera se canaliza a través de un endeudamiento por parte de la propia UE que será la que proporcionará sustanciales ayudas públicas a los diferentes Estados Miembros. Además, las contribuciones no computarán a efectos de déficit público (arts. 5 i 6 Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia – RMRR) y que pueden ser refinanciadas.

A sabiendas de la complejidad en la gobernanza y la gestión del instrumento, la UE ha decidido mantener la apuesta por una reducción de la burocratización de los trámites en la gestión y asignación de fondos iniciada, principalmente, con la comunicación de la Comisión Europea “La Gobernanza europea: legislar mejor COM(2002) 275 final” de 5 de junio de 2002 y seguida por el programa comunitario “Legislar mejor”. 

A su vez, también ha apostado por aplicar cambios en la gobernanza y control de los fondos de recuperación. En el presente artículo, vamos a analizar la gobernanza y el control jurídico, económico-financiero y político de los fondos de recuperación NextGenerationEU:

1.- Distribución de la gobernanza y del control en la financiación de la UE: regla general. 

Como regla general, la UE gestiona la financiación de proyectos y actuaciones de tres formas: 

1. De forma indirecta, en la que la gestión del presupuesto y su aplicación a los proyectos se ejecuta total o parcialmente a través de otras instituciones, como ocurre con el presupuesto de la UE en materia de ayuda humanitaria y desarrollo internacional, que se ejecuta a través de instituciones como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Europeo de Inversiones, entre otras. 

2. De forma compartida, en la que se divide la gobernanza y el control de la financiación entre los órganos comunitarios y los estatales (entendiendo en ellos, también las entidades regionales y locales). Estos, que se conocen como fondos estructurales, suponen casi el 80% del total del presupuesto de gastos de la Unión, y lo conforman el FEDER, el Fondo Social Europeo, el Fondo de Cohesión, los fondos de la política agrícola común (PAC), entre otros. 

3. De forma directa, en la que la Unión y sus órganos ejercen la gobernanza y el control de los fondos a través de la publicación de las convocatorias de propuestas, la firma de los convenios para la adjudicación de subvenciones, el posterior control en la ejecución, la evaluación de los resultados, etc. Estos suponen alrededor del 20% del total del presupuesto de gastos de la Unión y lo conforman el programa para la Competitividad de las Empresas y para las Pequeñas y Medianas Empresas (COSME), el programa Europa Creativa o Europa Digital, entre otros. 

Los fondos de recuperación presentan, a priori, un modelo de gestión directa (art. 8 RMRR), pero cuenta con numerosas excepciones previstas tanto en el RMRR como en normativa estatal, como es el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre y la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (Orden), que veremos a continuación. 

2.- Gobernanza y controles en los fondos de recuperación NextGenerationEU. 

A pesar de que los fondos de recuperación se someten principalmente a un control directo por parte de la UE, la excepcionalidad del mecanismo ha llevado a establecer trámites de gestión y de control estatales. Estos serían los siguientes:

2.1.- Los controles basados en criterios jurídicos y económico-financieros. 

Existe una primera etapa de fiscalización que incluye controles jurídicos y económico-financieros. 

El primer control se ejerce internamente por los órganos de la Comisión Europea con la evaluación de “la pertinencia, eficacia, eficiencia y coherencia” de los planes de recuperación y resiliencia elaborados por los Estados Miembros (art. 19 RMRR, en relación con los arts. 85-87 del Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de julio de 2018 – Reglamento Financiero). 

La Comisión Europea estudiará si las medidas previstas en estos son suficientes para proteger los intereses financieros de la Unión, para velar por la utilización de los fondos acorde a Derecho aplicable, para prevenir detectar y corregir el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses y para que el sistema de control interno sea eficaz y eficiente (art. 22 RMRR). 

Una vez superado el anterior filtro, los planos de recuperación pasarán por el filtro del Consejo Europeo, que aprobará definitivamente, “mediante una decisión de ejecución la evaluación del plan de recuperación y resiliencia presentado por el Estado miembro” (art. 20.1 RMRR). En este momento, los Estados Miembros podrán empezar a recibir las cantidades en concepto de prefinanciación, según el art. 13 RMRR. 

Con los planes aprobados, se han previsto una serie de controles ex ante similares a los ya previstos en los arts. 123 y siguientes del Reglamento (UE) 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013 que se ejercerán a escala estatal o regional (autonómico):

• Nivel 1: control interno por parte de un órgano ejecutor de la propia Administración actuante en la gestión de los fondos (punto 4.6.1 del PRR español). Se define como el “control primario y básico de cualquier actividad administrativa en España” y consiste en el análisis sobre el cumplimiento de los requerimientos legales, de objetivos y de buena gestión financiera exigidos por la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley General de Subvenciones (a destacar el control de mínimis), la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público o la Ley de Procedimiento Administrativo Común, entre otras disposiciones. 
• Nivel 2: control interno por parte de un órgano independiente de la Administración actuante en la gestión de los fondos (punto 4.6.2 del PRR español). Se ejerce a través de órganos de intervención delegada como son las unidades de control financiero y de los órganos colegiados de contratación, responsables de la calificación y valoración de las ofertas presentadas por los licitadores y del adecuado desarrollo del procedimiento de contratación. Además, también son órganos encargados de emitir un informe preceptivo en la elaboración de las bases que deberán regir los trámites para la adjudicación y aplicación de los fondos.

A pesar de que tanto el nivel 1 como el nivel 2 son mecanismos de control ordinarios en el funcionamiento habitual de las administraciones públicas españolas, la normativa para la gestión de los fondos de recuperación NextGenerationEU ha incorporado cambios concretos para reducir una parte de la burocracia de estos procedimientos (que se aplicarán tanto en los procedimientos para la adjudicación de contratos y subvenciones) de acuerdo con la Ley 4/2021, de 17 de diciembre, de medidas extraordinarias y urgentes para ejecutar las actuaciones y los proyectos que deben financiarse con fondos europeos en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

• Nivel 3: control externo por parte órganos auditores y fiscalizadores que no se encuentran dentro de la estructura de la Administración actuante pero sí se encuentran dentro de la Administración estatal o autonómica (punto 4.6.3 del PRR español y art. 21 Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre). Se ejerce a través de los órganos de la Intervención General de la Administración del Estado – IGAE (en aquellos casos en que los fondos los ejecute la propia Administración General del Estado) y la intervención de las Comunidades autónomas y sus organismos de control análogos (en caso que los fondos se gestionen por las CCAA, que deberán realizar el control a través de criterios de coordinación). 

Para la obtención y mantenimiento de los pagos, y siguiendo las indicaciones previstas en el RMRR, el Gobierno prevé también la realización de controles ex post en relación con la gestión y certificación de fondos, así como para la solicitud de reembolso (art. 22.2.c) RMRR). En esta solicitud de pago deberá adjuntarse “i) una declaración de gestión en la que se indique que los fondos se han utilizado para los fines previstos, que la información presentada con la solicitud de pago es completa, exacta y fiable y que los sistemas de control establecidos ofrecen las garantías necesarias de que los fondos se han gestionado de conformidad con todas las normas aplicables, en particular las normas relativas a la prevención de conflictos de intereses, del fraude, de la corrupción y de la doble financiación procedente del Mecanismo y de otros programas de la Unión, de conformidad con el principio de buena gestión financiera; y un resumen de las auditorías y los controles realizados, incluidas las deficiencias detectadas y las medidas correctivas adoptadas” (para saber más sobre el informe de gestión, ver art. 12 Orden). 

Estas auditorías, cuyo objetivo principal será el de acreditar la consecución de los hitos y objetivos que se fijen para cada plazo y para cada partida económica desembolsada (puntos 4.6.5 y siguientes del PRR español), también deberá atender a cuestiones como el cumplimiento del etiquetado verde y etiquetado digital (art. 4 Orden), el cumplimiento de la legalidad y la buena gestión financiera de los recursos públicos (cumplimiento de las disposiciones en materia de contratación pública, de no incurrencia en un supuesto de Ayuda de Estado y de respeto del principio DNSH –do not significant harm- o de no causar daño significativo al medio ambiente, art. 5 Orden) y a la ausencia de doble financiación de los proyectos y la vinculación del gasto al Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (art. 7 Orden).

A los anteriores controles, también se incluyen aquellos que derivan de los distintos mecanismos de control del fraude previstos en el art. 22 del RMRR (art. 6 Orden), entre los que destacan:

• Comprobar periódicamente la correcta aplicación de los fondos atendiendo la normativa europea y nacional aplicable y el contenido del Plan.
• Adoptar las medidas oportunas para prevenir, detectar y corregir el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.
• Ejercitar las acciones legales que procedan para recuperar los fondos que fueran objeto de apropiación indebida.

Una vez agotados los controles estatales o regionales, también se ejercerá un control a través de los órganos comunitarios. El primer control se ejercerá por la propia Comisión Europea a la hora de autorizar los pagos acordados. Una vez la Comisión ha recibido los anteriores documentos (declaración de gestión de fondos, resumen de las auditorías y otros controles del fraude) evaluará el cumplimiento de los hitos y objetivos para proceder al desembolso de la contribución financiera y los préstamos a abonar a los estados (arts. 24 RMRR y 3 Orden). En caso de no cumplir con las obligaciones anteriores, la Comisión estará autorizada a suspender los pagos y, en caso de persistir en su incumplimiento, de reducir proporcionalmente el importe de la contribución financiera (el art. 10 Orden también habla del reembolso de las cantidades que correspondan). 

El segundo control se ejercerá por los órganos de fiscalización comunitaria. De acuerdo con el art. 22.2.e) RMRR, que reproduce la obligación prevista en el art. 129 del Reglamento financiero, los Estados miembros y las entidades que reciban fondos procedentes de la UE se obligan a cooperar con las entidades como la OLAF, el Tribunal de Cuentas Europeo y la Fiscalía Europea. Y, con respecto al Tribunal de Cuentas Europeo, cabe destacar que en el documento de “Estrategia del Tribunal de Cuentas Europeo para 2021-2025” de enero de 2021 ha previsto que 1 de cada 4 auditorías que realice sea para controlar la aplicación de los fondos NextGenerationEU. 

2.2.- Los controles basados en criterios políticos. 

En segundo lugar, se ha previsto una segunda etapa de fiscalización que incluye controles de carácter político.  

A nivel nacional, el Gobierno español se obliga a informar trimestralmente los progresos y avances del PRR a la Comisión Mixta para la Unión Europea de las Cortes Generales (art. 22 Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre) y semestralmente a la Comisión Europea (art. 27 RMRR).

Además, los Gobiernos estatales y la Comisión Europea se han comprometido a coordinarse para que se garantice “la complementariedad, sinergia, coherencia entre los diferentes instrumentos a escala de la Unión, nacional y, en su caso, regional”, para que se optimicen “los mecanismos de coordinación para evitar la duplicación de esfuerzos” y para que se garantice “una estrecha cooperación entre los responsables de la ejecución y el control” (art. 28 RMRR).

A nivel europeo, la Comisión Europea se ha obligado a presentar un informe anual sobre la evolución del Mecanismo de recuperación, transformación y resiliencia al Parlamento Europeo y al Consejo Europeo (arts. 29 y 31 RMRR) y a realizar dos evaluaciones ex post: un informe de evaluación antes del 20 de febrero de 2024 y un informe de evaluación independiente antes del 31 de diciembre de 2028. 

3.- Conclusiones a la gobernanza y controles de los fondos NextGenerationEU. 

El complejo marco de controles de los fondos descrito nos lleva a concluir que la obtención del potencial beneficio que traen consigo los fondos dependerá, en buena medida, de una excelente coordinación entre los diferentes sujetos implicados (tanto entre los integrantes de la Administración pública como también con los particulares) y de una pulcra tramitación de los procedimientos de gestión previstos en la Ley. 

De lo contrario, todas las partes se enfrentan al riesgo de tener dificultades para obtener las cantidades económicas vinculadas a los fondos de recuperación NextGenerationEU (ya sea para conseguir la verificación previa de los requisitos exigidos o para justificar los gastos e inversiones realizadas). 

Por ello, que disponer de un asesoramiento y una defensa jurídica especializada será necesario para evitar o, en su caso, resolver conflictos y discusiones en relación con los referidos fondos de recuperación. 

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