Sobre la legitimación activa de una empresa para impugnar los pliegos de una licitación.

Una empresa solamente podrá recurrir los pliegos de una licitación si acredita que no ha podido presentar una oferta y que dicha imposibilidad no está justificada

1.- Introducción.

No es infrecuente que, ante una licitación en el marco de un expediente de contratación del sector público, algunas empresas consideren que los pliegos de prescripciones técnicas están redactados de tal modo que afectan a la libre concurrencia, es decir, que impiden de forma arbitraria (sin una justificación válida), que cualquier empresa pueda presentar una oferta a tal licitación.

Si ello sucede, dichas empresas podrán presentar recursos ante el propio órgano de contratación, o un recurso especial según los casos. 

Lo que cabe preguntarse es si en todo caso, cualquier empresa puede interponer válidamente un recurso contra los pliegos que rigen una licitación pública; o dicho de otro modo, qué requisitos se necesitan para ostentar legitimación activa para interponer un recurso contra los pliegos de una licitación pública.

En el presente artículo vamos a tratar esta cuestión.

2.- Regulación normativa. 

La legitimación activa para interponer un recurso contra los pliegos de una licitación se regula en los artículos 44 y 48 de la LCSP, en relación con los artículos 4 y 116 de la Ley 39/15.

Cuando se trata de un recurso especial en materia de contratación, debemos acudir al artículo 48.1 de la LCSP:

Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.

Cuando se trata de recursos que no sean el especial en materia de contratación, debemos analizar el artículo 44.6 de la LCSP, en relación con los artículos 4 y 116.b) de la Ley 39/15:

El artículo 44 de la LCSP, después de exponer el régimen del recurso especial en materia de contratación, dispone en su párrafo 6º lo siguiente:

6. Los actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de
contratos de las Administraciones Públicas que no reúnan los
requisitos del apartado 1 podrán ser objeto de recurso de conformidad
con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas; …

El artículo 116 de la Ley 39/15, relativo a los recursos en vía administrativa, dispone lo siguiente: 

Serán causas de inadmisión las siguientes:
a) …
b) Carecer de legitimación el recurrente.
c)…

Finalmente, el artículo 4 de la Ley 39/15 dispone lo siguiente: 

1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
a) …
b) …
c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan
resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento
en tanto no haya recaído resolución definitiva.

Por consiguiente, según la normativa aplicable, podrán recurrir los pliegos aquellas empresas o particulares cuyos intereses legítimos puedan resultar afectados por la resolución que se dicte en materia de pliegos, ya sean expedientes en que proceda interponer recurso especial en materia de contratación o bien que proceda interponer otro tipo de recurso -alzada, reposición, etc- (salvo algunos matices que no son objeto del presente artículo).

3.- Resoluciones de los tribunales administrativos en materia de contratación.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) han interpretado que, en relación a la legitimación activa en materia de contratación, la normativa “no confiere una acción popular en materia contractual, sino que, antes bien, la subordina a que la decisión perjudique o pueda afectar a derechos o intereses legítimos del recurrente” (por todas, Resolución 862/2018 del TACRC). 

Al respecto, la regla general impone la necesidad de que el recurrente haya participado en la licitación. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2001 confirmaba la legitimación activa del recurrente ya que “la postura de la parte en cuestión no era la de un «francotirador» que interviene a destiempo en una contienda que no le ha afectado y a la que no ha atendido, impugnando, por ejemplo, pliegos de un concurso en el que no ha participado, casos en el que carecería de legitimación activa, sino la de alguien que ha patentizado un interés en lo que pretende, lo que sí genera en su favor dicha legitimación que, por consiguiente, ha de ser aceptada por esta Sala”.

Por tanto, de entrada, como regla general, cabe concluir que no tendrá legitimación activa una empresa que recurre los pliegos de un concurso en el que no ha participado.

Sin embargo, en el caso de la impugnación de los pliegos o documentación rectora de una licitación la doctrina admite también la concurrencia de legitimación activa de aquellos recurrentes que, pese a no haber participado en la licitación, acrediten que “se haya visto impedido de hacerlo en base a las restricciones introducidas en los pliegos objeto de recurso”, ya que no resulta admisible un recurso en materia de contratación basado en un mero interés en la legalidad abstracta del procedimiento de licitación, sino que debe demostrarse el perjuicio real y actual que los pliegos impugnados le están causando por impedirle efectivamente concurrir a la licitación. 

Al respecto, el TACRC en su reciente Resolución 303/2023 ha declarado que “Aplicando dicha doctrina al presente recurso, el recurrente manifiesta que es una mercantil dedicada a la comercialización de productos de software que no puede participar en la licitación porque el pliego exige el suministro de software de una marca específica. Sin embargo, dicha afirmación no es suficiente para acreditar que la exigencia de una marca específica le impide licitar, al no acreditar las razones por las que no puede comercializar, entre los productos que ofrece, los de dicha marca específica, no justificando que exista algún tipo de exclusividad en cuanto a la distribución y comercialización en España de los productos de dicha marca que impida al recurrente ofertarlos en la licitación”.

Por consiguiente, para considerar que un particular o empresa tienen legitimación activa para impugnar actos en sede de un expediente de licitación (los pliegos, como elemento más destacable), deberá acreditar:

• o bien que ha presentado oferta o ha solicitado aclaraciones a los pliegos, etc., lo que demuestra su interés real y efectivo en el procedimiento, pues en tal caso, efectivamente puede haber derechos o intereses de dicha persona o empresa que puedan resultar afectados por las resoluciones que se dicten en el expediente;
• o bien que acredite que los pliegos introducen restricciones de tal índole que le han impedido participar en la licitación.

En otro caso (es decir, si no se han presentado ofertas ni solicitado aclaraciones, ni tampoco se acredita la imposibilidad de haber presentado una oferta), si una persona o empresa impugna unos pliegos, se la considerará que no tiene legitimidad por no haber demostrado qué interés puede habérsele afectado. 

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