Las prácticas colusorias en la contratación pública

Los acuerdos entre los licitadores de contratos del sector público para evitar la competencia entre ellos, o acuerdos colusorios, se encuentran prohibidos por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, la cual regula el régimen sancionador, estableciendo sanciones a las empresas de hasta el 10% del volumen de ingresos del año inmediatamente anterior a la sanción, sanciones personales a los directivos de las empresas que hayan propiciado la conducta colusoria de hasta 60.000 €; y, lo que es quizá más relevante para muchas empresas que operan sólo en el ámbito de los contratos del sector público, la imposición de la prohibición de contratar con el sector público por un tiempo y alcance determinados.

Qué son las prácticas colusorias

Se conocen como prácticas colusorias, “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional”. Estas conductas se encuentran prohibidas con carácter general por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), la cual regula el régimen de infracciones y sanciones al respecto, el procedimiento sancionador a tramitar, y el órgano competente para tramitarlo (la Comisión Nacional de la Competencia, a nivel estatal, y la Autoritat Catalana de la Competència, en Catalunya, ex Llei 1/2009, del 12 de febrer, de la Autoritat Catalana de la Competència, en Catalunya).

Qué impacto tienen las prácticas colusorias

Dichas prácticas colusorias tienen un especial impacto cuando se desarrollan en sede de un procedimiento de contratación pública, toda vez que se atenta contra la libre competencia en la satisfacción de intereses públicos, y, por tanto, la oferta de precios mayores, de menores calidades, o de innovación, que vendrá provocado por la falta de tensión competencial, no sólo afectará a la productividad y crecimiento económico del sector, sino también al interés general.

En materia de contratación pública los acuerdos colusorios se definen como aquellos acuerdos entre licitadores con el objetivo de evitar competir entre ellos y así obtener la adjudicación de un contrato en condiciones más beneficiosas que el que habría resultado si la competencia hubiera sido efectiva. La colusión en la contratación se concreta básicamente en (a) acuerdos de precios (incrementando, por ejemplo, el precio de las ofertas) y en (b) acuerdos de reparto de mercado (para repartirse el mercado, en áreas geográficas, o por poderes adjudicadores, por ejemplo).

La entidad competente para instruir el correspondiente procedimiento sancionador (CNC, a nivel estatal, y ACCO, en Cataluña) podrá incoarlo a iniciativa propia o bien a raíz de una denuncia de persona física o jurídica. 

En este sentido, el art. 150 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) obliga a la Mesa u órgano de contratación a que si, durante la licitación de un contrato, “tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación”, los traslade al órgano competente en materia de defensa de la competencia, con suspensión del procedimiento de contratación.

Serían indicios de colusión en la contratación pública, según doctrina de la CNC o del ACCO, determinadas conductas impropias de un mercado normalizado, libre y competitivo; a modo de ejemplo se pueden citar casos como la presentación de un número de ofertas inferior al habitual en licitaciones de objeto similar, la retirada del procedimiento de algunos licitadores de manera injustificada, la apreciación de similitud de precios elevación de precio injustificada, la detección de similitudes en diferentes elementos de las ofertas que evidencian que estas fueron preparadas en conjunto o por una misma persona, la socialización de  competidores de forma regular, etc.

Resolución y Sanciones

Después de tramitar un proceso con todas las garantías (trámite de alegaciones, práctica de pruebas, etc), la resolución que dicte la entidad competente en materia de defensa de la competencia sobre la comisión de alguna de las infracciones tipificadas por la LDC podrá imponer sanciones administrativas a cada una de las empresas infractoras de hasta el 10% del volumen de ingresos del año inmediatamente anterior a la sanción (art. 63.1 LDC), y sanciones personales a los directivos de las empresas que hayan propiciado la conducta colusoria de hasta 60.000 € (art. 63.2 LDC).

Contra la referida resolución no cabe recurso administrativo alguno, sino que únicamente se puede interponer recurso contencioso-administrativo (arts. 48 LDC y 3 LACCO).

Así mismo, y de conformidad con lo que dispone el art. 71 de LCSP, la firmeza de dicha sanción comportará la prohibición de contratar con el sector público, por el tiempo que determine la resolución de la entidad competente en defensa de la competencia. Qué duda cabe que para determinadas empresas, muy enfocadas a la contratación con el sector público, esta puede ser la sanción más grave de todas, pues afectaría de modo estructural al objeto principal de la entidad.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento ante la jurisdicción civil ordinaria (art. 71 a 81 LDC y art. 283 bis LEC).

Conclusiones

Así pues, el marco en que se desenvuelven las empresas que concurren a una licitación pública es el de una diversidad notable de conductas que podrían llegar a entenderse como propias de una práctica colusoria, las cuales no responden a ninguna lista cerrada o “numerus clausus” sino que la casuística permite que de pronto, situaciones nuevas pasen a ser interpretadas como prácticas colusorias cuando antes o bien no se habían considerado como tales o bien, no se había podido demostrar una conexión entre licitadores que permitiera siquiera iniciar un procedimiento.

Ello obliga a las empresas a, por un lado, asegurarse bien de que determinadas acciones, contactos, decisiones o consultas no acaben siendo interpretadas como práctica colusoria y, por otro, a estar bien atentas a movimientos extraños, sospechosos o curiosos que puedan sucederse en el transcurso de un proceso de licitación, pues quizás han sido otras empresas las que han llevado a cabo prácticas colusorias en perjuicio de estas otras que de buena fe presentaron sus ofertas si saber que otros han podido manipular las reglas del mercado y, por tanto, la misma adjudicación.

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