La concesión de dominio público

Una concesión de dominio público permite a la Administración ejecutar una obra sin soportar la inversión necesaria, a la concesionaria explotar un negocio con seguridad jurídica, y a los ciudadanos acceder a un servicio que de otra forma quizás no tendrían.

Los bienes propiedad de la Administración Pública son por lo general bienes destinados a un uso público (por ejemplo, una calle o la playa) o bien a la prestación de un servicio público (como un hospital o una escuela, por citar solo algunos ejemplos). Son los denominados bienes demaniales. Hay otros bienes demaniales (entre otros, los bienes de la Corona), pero no serán objeto del presente artículo.

Junto a ellos, existen los bienes patrimoniales de la Administración, que son aquellos bienes propiedad de la Administración que no se destinan ni a un uso ni a un servicio públicos. Podría ser el caso de un inmueble dejado en herencia por un particular a favor de su Ayuntamiento, y que este no lo destine a ninguna finalidad pública.

En el caso de los bienes de dominio público, es habitual que el servicio público al que están destinados no sea prestado directamente por la Administración, sino que es una entidad particular quien presta dicho servicio, en régimen de concesión: la concesión de aparcamientos, la concesión para explotar servicios portuarios, etc. Son las llamadas concesiones de dominio público o concesiones demaniales.

Dichas concesiones tienen una diferente regulación en función de si es la Administración general del Estado, la Administración autonómica o la Administración local quien pretende constituirla. En el primer caso es aplicable la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que deroga el Texto articulado de la Ley de Patrimonio del Estado, 15 de abril de 1.964 (LPAP), en el segundo caso la normativa autonómica que se haya dictado o, en su defecto, la anteriormente citada -que tendrá en todo caso carácter básico-, y si se trata de una administración local, estaría sujeta al TR de la Ley de Bases de Régimen Local, aprobado por R.D.Leg. 781/1986, de 18 de abril y el  Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, RD 13 de junio de 1.986.

Esto determina algunas diferencias en el régimen jurídico de las concesiones, pero en esencia, existe una concepción común que vamos a exponer de forma sintética a continuación.

Características principales: la concesión de dominio público tiene dos notas características: en primer lugar, se caracteriza por otorgar al concesionario el derecho a utilizar aquel bien demanial de forma privativa, anormal y prolongada en el tiempo, aunque no impida necesariamente el uso común general por parte de terceros.  En segundo lugar, dicha utilización comporta la construcción de instalaciones fijas y permanentes sobre el bien demanial en cuestión. Así, si pensamos en el concesionario de un aparcamiento subterráneo en medio de la ciudad, nos damos cuenta de que aquel bien de dominio público (una plaza, por ejemplo), se entrega en régimen de concesión a una empresa privada para que, durante un cierto tiempo (un determinado número de años), construya un aparcamiento subterráneo y lo explote con sus propios medios, pero lógicamente no excluye el uso por parte de terceros (los clientes del aparcamiento). En otros casos, en cambio, en función de las especificidades del bien, sí que estará limitado su uso al concesionario; este sería el caso de una concesión para construir y explotar una terminal de contenedores en un puerto marítimo: a pesar de tratarse de dominio público portuario, el común de los ciudadanos no utilizará dicho bien, y se restringirá solamente a la empresa concesionaria en el ejercicio de su actividad.

Constitución: la concesión demanial nace mediante un acto de la Administración titular del bien en que acuerda conceder a determinada entidad privada la facultad para ocupar y edificar un bien de su propiedad para destinarlo a la finalidad que el acto de concesión prevea, imponiéndole derechos (uso privativo del bien, edificar, explotar las edificaciones o construcciones…) y obligaciones (pago de un canon -aunque no siempre existe, destinar el bien al destino previsto, edificar según lo acordado, mantener las construcciones en correcto estado hasta el momento de su reversión al final de la duración de la concesión…).

Selección del concesionario: en ocasiones dicha concesión se adjudica de forma directa por la Administración, por razones de interés público que deberá justificar en el expediente correspondiente, pero si es previsible que existan diversos operadores interesados en adjudicarse la concesión de determinado bien, lo más habitual es que la Administración abrirá  un procedimiento de pública concurrencia, sujeto a los principios y procedimientos de la legislación de contratos del sector público (pliegos administrativos y técnicos, requisitos de solvencia técnica y económica, criterios para valorar las ofertas, mesa de contratación y adjudicación a la oferta que obtenga mayor puntuación).

Duración: la ley prevé una duración máxima de las concesiones de 75 años, pero este plazo, en casos excepcionales, según legislación especial, puede ser superior o prorrogarse.

Extinción: La extinción de la concesión puede producirse por diversas causas: la primera, y más evidente, es la finalización del plazo, pero existen otras causas, como pueden ser el incumplimiento de las obligaciones impuestas al concesionario, o -como causa más llamativa-, la decisión unilateral de la Administración de rescatar la concesión. Tratándose de un bien de dominio público, esta facultad siempre está en manos de la Administración, pero ello no quiere decir ni que lo pueda hacer por cualquier motivo, ni que sea sin contraprestación alguna: en cuanto a los motivos, la Administración deberá justificarlo en motivos de interés público, lo que convierte a la decisión en discrecional; obsérvese que si la decisión no estuviera adecuadamente motivada en razones de interés público, dicha decisión sería arbitraria, lo cual no está permitido por el ordenamiento jurídico. En cuanto a la contraprestación, el rescate comportará una indemnización al concesionario para compensarle por las inversiones pendientes de amortizar y por los beneficios dejados de obtener por haber acortado el tiempo de duración de la concesión. Es en este marco que se sitúa el debate del rescate de las concesiones de autopistas, por ejemplo, como a veces reclaman determinados partidos políticos: ello es en efecto posible, pero precisa una justificación y tiene unos costes.

Particularidades registrales: como es sabido, los bienes de dominio público son inalienables, inembargables e imprescriptibles. Sin embargo, un concesionario que deba acometer una obra de construcción de un aparcamiento o una terminal portuaria, como hemos puesto de ejemplos, probablemente necesite financiación hipotecaria; por ello, la ley permite inscribir la concesión en el registro de la propiedad, siendo que dicho título (y no la propiedad del bien) permite al concesionario obtener un préstamo hipotecario gravando no el bien demanial -insistimos- sino la concesión. De tal suerte que, si la concesionaria no cumple con sus obligaciones con terceros, por ejemplo, estos pueden embargarle la concesión y, eventualmente, adquirirla en una subasta resultado de la ejecución de una sentencia judicial. En tal caso, la titularidad de la concesión cambiaría de manos y así constaría en el Registro de la Propiedad; pero insistimos, todo ello afectaría a la concesión, ya que el bien demanial, en sí mismo, estará siempre exento de gravámenes y de riesgos por posibles ventas, embargos u otra circunstancia que afecte al carácter público del bien en cuestión.

Transmisión de la concesión: la concesión demanial, una vez otorgada a la empresa adjudicataria de la licitación, podrá transmitirse a favor de terceros siempre que dichos terceros acrediten tener la solvencia técnica y económica que se exigía en los pliegos de la licitación, se subroguen íntegramente los derechos y obligaciones de la concesión, y la Administración concedente autorice dicha transmisión. Cabe decir que, si todos los requisitos exigibles se cumplen, a la Administración no le es dable oponerse a dicha transmisión, por razones de oportunidad, por ejemplo, pues ello sería nuevamente un acto arbitrario contrario a derecho.

En definitiva, una concesión de dominio público ofrece soluciones tanto para la Administración como para la empresa concesionaria como para el público en general: por un lado, permite a la Administración titular de un bien obtener una obra, construcción o instalación sobre dicho bien sin soportar la inversión necesaria; por otro lado, la concesionaria puede acceder a una oportunidad de negocio en muchas ocasiones sin competencia y garantizado en el tiempo, sabiendo que si la Administración decide retirarle sus derechos, deberá compensarle; finalmente, los ciudadanos pueden acceder a un servicio, aunque sea pagando un precio (tarifa, precio público, o tasa según los casos), que de otro modo, no hubieran podido tener.

En próximos artículos analizaremos detalladamente los aspectos más relevantes de esta figura.

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