¿Qué son los contratos del sector público?

Los contratos del sector público se caracterizan por dos notas principales: por un lado, la Administración pública no puede decidir libremente qué contrata, Por otro lado, la Administración pública no puede decidir libremente a quien contrata. La contratación del sector público es pues el conjunto de mecanismos y procedimientos de que dispone la Administración pública para garantizar la mejor asignación de los recursos públicos.

La reciente aprobación de la nueva ley 9/2017 en materia de contratos del sector público y su inminente entrada en vigor, aconsejan hacer una breve explicación de lo que es la contratación del sector público, y destacar sus rasgos más importantes.

La contratación del sector público es el conjunto de mecanismos y procedimientos de que dispone la Administración pública para contratar a las empresas privadas que le ayuden a llevar a cabo sus propósitos de interés general (construir carreteras, comprar medicinas, recoger las basuras…).

Su importancia en el conjunto de la economía es muy destacable, pues se estima que representa en conjunto, entre un 18% y un 20% del PIB español.

Estos mecanismos afectan tanto a las Administraciones Públicas propiamente dichas (Administración general del Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales), como también, en mayor o menor medida, a otras entidades del sector público (universidades, organismos autónomos, fundaciones públicas, consorcios, empresas mixtas, etc.), y se aplican en todas las fases de la vida del contrato: preparación, adjudicación, cumplimiento y extinción.

Diferencias entre contrato privado y contrato del sector público.

Dicha contratación se distingue de la contratación privada por dos razones principales: por un lado, la Administración pública no puede decidir libremente qué contrata, sino que debe justificar por qué motivo contrata, qué concreta necesidad debe cubrir (por ejemplo, debe comprar más autobuses porque ha crecido la ciudad y hay más personas viviendo en ella). Por otro lado, la Administración pública, cuando contrata a una empresa privada, no puede decidir libremente a quien contrata (como sí lo puede hacer cualquier particular o empresa privada), sino que debe seguir un procedimiento que garantice que contrata a la opción más ventajosa para el interés general, es decir, que consigue la mejor asignación de los recursos públicos (mejor producto y mejor precio).

Cuando contratan a una empresa privada, las administraciones deben respetar los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, de integridad, y de salvaguarda de la libre competencia; es decir, que deben velar por asegurar que el máximo número de empresarios posibles pueda concurrir a cada licitación, para con ello facilitar la selección de la mejor opción posible al mejor precio posible, sin que se puedan llevar a cabo prácticas que falseen o alteren dicha libre concurrencia para adjudicar el contrato a una concreta empresa deseada.

Tradiconalmente los contratos del sector público eran el contrato de obras (construir un túnel), el de servicio (redactar un proyecto técnico) y el de suministro (comprar productos farmacéuticos); posteriormente los contratos se han hecho más complejos, como la propia realidad social y económica, y existen además los contratos de concesión de obra (la empresa construye la autopista a cambio de explotarla bajo su propio riesgo empresarial), de concesión de servicios (la empresa asume la gestión del servicio público de limpieza urbana, bajo su propio riesgo empresarial), los contratos mixtos (en que hay prestaciones propias de más de un contrato, como sería la venta de ordenadores junto con el servicio de mantenimiento informático), u otras figuras como la asociación para la innovación (en que la administración define en qué sentido quiere orientar determinadas actividades de investigación científica que llevarán a cabo empresas del sector privado).

En España, la competencia para legislar en materia de contratos del sector público la tiene el legislador estatal, aunque se permite a las Comunidades Autónomas que dicten normativa de desarrollo. Actualmente rige el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, si bien a partir del 9 de marzo de 2018 entrará en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Cabe decir que la normativa y la jurisprudencia europeas cada vez tienen más incidencia en esta materia, siendo la necesidad de atajar el fenómeno de la corrupción en España un aspecto fundamental para las autoridades europeas.

¿Cuáles son los problemas que se plantean en materia de contratación del sector público?

En las fases de preparación y adjudicación, los conflictos más comunes tienen que ver con las exigencias que se piden a las empresas para concurrir a una licitación, con la verificación de si las propuestas presentadas o si las decisiones de excluir algún candidato cumplen con las formalidades requeridas, o si la adjudicación ha sido correcta o no (nótese que en esta fase se dan muchos casos de corrupción, aspecto que ha incidido mucho a la hora de aprobar la nueva normativa de contratos).

En las fases de ejecución y extinción, los conflictos tienen que ver con la determinación de posibles incumplimientos de alguna de las partes, con modificaciones de las prestaciones exigidas durante la vigencia del contrato que no estaban inicialmente previstas, o con las liquidaciones económicas de las partidas ejecutadas (aquí la corrupción podría venir por ampliar las prestaciones del contrato y esquivar determinadas normas de licitación, o bien justificar y pagar prestaciones realmente no ejecutadas, por ejemplo).

Tanto para las Administraciones que desean contratar como para las empresas que desean licitar, el conocimiento de la normativa y de la jurisprudencia dictada en estas cuestiones es esencial para poder llevar a cabo sus propósitos con la máxima seguridad jurídica. Con ello evitarán riesgos de decisiones administrativas o judiciales contrarias a sus intereses, que se traduzcan luego en consecuencias económicas perjudiciales.

En otros artículos se analizan algunos aspectos concretos de la amplísima problemática que plantea la contratación del sector público, para la cual, CUCH-AGUILERA LEGAL se pone a su disposición en caso de necesitar soporte jurídico en el desarrollo de sus actividades.